Ainsi que l'indique la circulaire du 26 août 2003 du Premier ministre relative à la maîtrise de l'inflation normative et à la qualité de la réglementation , la procédure de l'étude d'impact constitue l'un des outils majeurs des politiques mises en oeuvre mises en oeuvre pour améliorer la qualité de la réglementation. 

Tout projet de réforme présentant une certaine ampleur ou une certaine complexité appelle ainsi un travail d'évaluation préalable comprenant une analyse de la nature des difficultés à résoudre, la définition de l'objectif assigné à la réforme et l'examen des différentes options envisageables dans la conduite de cette dernière.

La pratique consistant à faire l'économie de cette étape en soumettant directement un avant- projet de texte à la concertation inter-services et aux consultations préalables comporte des risques importants, au regard notamment de l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la norme. Le projet de texte risque alors de subir des alourdissements qui ne feront que compliquer la recherche de cohérence de la réforme. Lorsqu'au contraire, les objectifs et les caractéristiques du dispositif envisagé ont pu être préalablement étudiés et exposés avec une précision suffisante, la mise en forme juridique de la réforme se trouve largement facilitée à chacune des étapes de son cheminement.

L'évaluation préalable ne saurait se comprendre comme un exercice formel de justification a posteriori d'une solution prédéterminée, ni une appréciation "technocratique" de l'opportunité d'une réforme qui viendrait se substituer à la décision politique : elle est une méthode d'aide à la décision destinée à éclairer les choix possibles, en apportant à l'autorité responsable les éléments d'appréciation qui lui sont nécessaires, sur des bases aussi précises et objectives que possible.

Si l'étude peut être conduite selon différentes modalités, il importe donc que ses résultats se matérialisent sous une forme et dans un calendrier propres à permettre leur prise en compte dans le processus décisionnel.

Pour les réformes les plus importantes, la démarche ne peut le plus souvent être menée à bien que par itérations .

Dans la première phase du processus décisionnel, une étude dite d'options permet à l'autorité publique d'apprécier dans quelle mesure le recours à une nouvelle réglementation est pertinent au regard de l'objectif poursuivi et d'apprécier les avantages et inconvénients qui s'attacheraient aux différentes options envisageables pour la résolution des difficultés à résoudre.

Une fois prise la décision de principe de conduire la réforme, l'étude d'impact proprement dite doit permettre d'évaluer l'ensemble des effets prévisibles de cette dernière, afin que le dispositif finalement retenu puisse être le plus pertinent et efficace possible.

A chacune de ces étapes, le travail d'étude d'impact implique de mener une réflexion sur le bien-fondé du recours éventuel à la norme dans les différents aspects de la réforme. Trop souvent, la circonstance qu'une décision de principe ait déjà été prise sur le principe d'une réforme législative ou réglementaire conduit à ne plus envisager d'autre voie que l'introduction de prescriptions juridiquement contraignantes de portée générale pour régir l'ensemble de la question. Or, dans de nombreux cas, d'autres modes d'intervention pourraient être aussi efficaces, sinon plus (cf. infra). Il y a lieu à tout le moins d'en envisager la possibilité en amont de la validation éventuelle de projets de textes.

Dans quels cas faut-il réaliser une étude d'impact ?

■ Critères généraux :

En principe, les projets de loi et les projets de décrets en Conseil d'Etat sont préparés sur la base d'une étude d'impact. Cette règle est cependant d'application pragmatique. La circulaire du Premier ministre du 26 août 2003 précitée demande ainsi d'apprécier, au cas par cas, "compte tenu de la nature et de la portée de chaque projet de norme ... s'il convient de réaliser une étude d'impact".

Cette appréciation s'effectue notamment dans le cadre de la procédure de programmation du travail gouvernemental organisée, chaque semestre, par le secrétariat général du Gouvernement sous l'autorité du cabinet du Premier ministre.

Selon les termes d'une circulaire complémentaire du Premier ministre en date du 30 septembre 2003, "les textes qui feront l'objet d'une étude d'impact seront, en priorité, ceux qui sont susceptibles d'affecter de façon significative la situation des administrés (personnes physiques ou entreprises) et qui traduisent de véritables choix d'opportunité".

Pour l'application du critère tiré de l'ampleur des effets prévisibles des réformes, il est difficile de déterminer un seuil de nombre de "destinataires" de la réforme au-delà duquel, de façon générale, s'imposerait la confection d'une étude d'impact. Il est certain qu'un texte qui modifierait la situation juridique de plus d'un million de personnes, même de façon assez limitée, semble devoir faire l'objet d'une étude d'impact en tout état de cause. Mais il en irait de même pour un texte qui viendrait modifier profondément les droits et obligations d'une catégorie sociale déterminée ou le régime applicable à l'ensemble d'une profession, quand bien même le nombre de personnes concernées serait bien inférieur. Le nombre de « destinataires » de la réforme est en outre à pondérer par l'importance des enjeux de société en cause (lutte contre l'exclusion, modernisation de l'économie, réforme de l'Etat, libertés publiques, accès aux droits...) ou l'ampleur des conséquences financières prévisibles pour l'Etat, les collectivités territoriales ou les régimes de sécurité sociale.

Pour l'application du critère tiré du degré de liberté dont dispose l'autorité publique quant au principe même et à la conception de la réforme, une appréciation au cas par cas est également nécessaire. Il est rare en effet que le contenu d'un texte soit totalement déterminé par une norme supérieure ou inversement que le législateur ou l'autorité réglementaire dispose d'une marge d'appréciation qui ne comporte aucune contrainte juridique.

 ■ Application selon la nature du texte :

- Pour les projets de loi, les marges d'appréciation dont dispose le législateur justifient en principe la réalisation d'une étude d'impact et ce, y compris pour les dispositions des projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale, exception faite des articles relatifs aux conditions générales d'équilibre budgétaire.

- Une réforme par voie d'ordonnance justifie également la réalisation d'une évaluation préalable. Au stade de la préparation de la loi d'habilitation, celle-ci doit aider à l'appréciation de la pertinence du projet envisagé dans ses grandes lignes et à la définition du périmètre de l'habilitation législative. Cette première étude sera ensuite approfondie pour la préparation du projet d'ordonnance lui-même. En revanche, le projet de loi de ratification n'appelle généralement aucun travail complémentaire d'évaluation.

- S'agissant des décrets, la marge de manoeuvre dont dispose l'autorité administrative peut être très variable :

En principe, une étude d'impact sera nécessaire pour les projets de décrets pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution.

Elle sera au contraire inutile pour les projets de décrets d'application pour lesquels toutes les options ont, en réalité, été déterminées par la disposition législative concernée.

Dans tous les cas intermédiaires, largement les plus nombreux, une étude d'impact sera utile pour les décrets d'application qui touchent à l'économie générale du dispositif ou ceux qui ont une répercussion directe pour les administrés, à moins que l'étude d'impact du projet de loi ou d'ordonnance n'ait, par avance, examiné les sous-options possibles quant aux modalités de mise en oeuvre dont il s'agit.

 ■ Cas particulier des mesures d'application d'une norme de droit international ou de droit communautaire dérivé :

- L'évaluation préalable est particulièrement utile au stade de l'élaboration de la norme internationale ou communautaire. Ainsi, une loi portant autorisation de convention internationale doit conformément, conformément aux termes de la circulaire du 30 mai 1997 du Premier ministre relative à l'élaboration et à la conclusion des accords internationaux, avoir été précédée de la rédaction d'une étude d'impact « le plus en amont possible de la rédaction de l'accord ».

L'élaboration du droit communautaire requiert une discipline comparable de la part de l'administration nationale, parallèlement aux travaux d'étude d'impact conduits par les institutions européennes pour leur propre compte. La circulaire du Premier ministre du 27 septembre 2004[1] prévoit ainsi l'élaboration, dès le stade de la négociation du texte communautaire, d'une fiche d'impact puis d'étude d'impact plus détaillée : "L'impact de l'acte en préparation doit être apprécié le plus en amont possible, pour permettre, à la fois d'arrêter les positions de négociation de la France en connaissance de cause et de préparer la transposition".

- il ne fait guère de doute que la nécessité d'une étude ne se justifierait en principe que très peu pour une réforme dont les termes seraient entièrement commandés par le respect par la France de ses engagements internationaux. Il existe toutefois, dans le droit international multilatéral, de nombreux  traités ou accords qui se limitent à déterminer des objectifs à atteindre par les Etats signataires où à fixer quelques règles essentielles. Il conviendra donc d'analyser concrètement la portée de leurs stipulations.

S'agissant des règlements communautaires, leur mise en œuvre n'appelle normalement que des mesures techniques limitées destinées à permettre leur pleine application et des mesures d'abrogation, le cas échéant, de dispositions antérieures contraires, qui n'appellent pas habituellement la réalisation d'une étude d'impact.

S'agissant de la transposition des directives communautaires fixant des prescriptions précises et inconditionnelles,  la marge d'appréciation de l'autorité nationale se trouve généralement réduite, si ce n'est sur des aspects tels que la détermination de l'autorité publique responsable ou le régime des sanctions applicables. Une étude complémentaire se justifie néanmoins, en serait-ce que pour s'assurer de la complète application du droit communautaire. La confection d'un tableau de concordance doit notamment permettre d'identifier précisément les dispositions de droit interne contraires à la directive, de cerner les marges de manœuvre juridiquement ouvertes pour la transposition et de déterminer l'ensemble des mesures, y compris en matière d'organisation administrative, nécessaires pour en tirer toutes les conséquences.

Qui réalise l'étude d'impact ?

La réalisation de l'étude d'impact relève en premier lieu du ministère ayant pris l'initiative de la réforme, en lien avec les autres ministères directement concernés. Plusieurs méthodes sont envisageables : constitution d'un groupe de travail ministériel ou interministériel, mission confiée à un corps d'inspection, recours à une personnalité qualifiée indépendante ou à une équipe de recherche universitaire... Dès lors que le projet de texte intéresse plusieurs ministères, il est très opportun qu'un échange puisse intervenir avec eux, ainsi qu'avec les services du Premier ministre, avant de retenir définitivement l'une de ces méthodes.

Le secrétariat général du Gouvernement (service de la législation et de la qualité du droit), ainsi que le Centre d'analyse stratégique et, pour ce qui concerne les mesures d'adaptation au droit communautaire, le secrétariat général pour les affaires européennes, apportent, en tant que de besoin, leur appui méthodologique aux ministères pour la réalisation de ces études ou leur aide pour la constitution d'équipes pluridisciplinaires, le cas échéant.

Les évaluations préalables réalisées à l'appui d'un projet de loi ou de décret engagent l'ensemble du Gouvernement, au même titre que les projets de textes qui en procèdent. Il appartient donc au ministère à l'origine de la réforme d'associer les autres ministères intéressés à l'élaboration de l'étude en vue d'obtenir un consensus au moins sur le diagnostic et sur la détermination de l'objectif poursuivi. Si un ou plusieurs autres ministères ne partagent pas l'option ou l'une des sous options privilégiées, il leur appartiendra de proposer la rédaction d'une option alternative destinée à être intégrée dans l'étude. La détermination de l'option retenue par le Gouvernement sera ensuite précisée dans la version définitive, au terme des arbitrages interministériels qui auront pu être rendus sur le projet de texte lui-même ou sur une question de principe préalable.

Que contient l'étude d'impact ?

Le format de l'étude et le degré d'approfondissement de l'analyse peuvent être très différents selon l'importance de la réforme envisagée, la diversité des questions posées et la difficulté technique ou juridique de la matière. Dans certains cas, il pourra être utile de mener en parallèle plusieurs études sur des volets distincts d'un projet de loi.

De même, l'approche devra être adaptée en fonction de la nature du texte (texte législatif, décret d'application, transposition d'une directive...) et des aspects sur lesquels il semble nécessaire, compte tenu de l'objet de la réforme, d'approfondir le diagnostic ou la mesure de l'impact prévisible.

Il est souvent de bonne méthode de définir le cadre général de l'évaluation à conduire par la rédaction d'un "cahier des charges", en liaison avec les autres ministères intéressés et le secrétariat général du Gouvernement. En pratique, cette étape s'avère toujours nécessaire lorsque l'étude est confiée à un organisme extérieur au ministère pilote ou à une équipe pluridisciplinaire.

Quelles que puissent être les variantes, la trame d'une étude d'impact vise toujours à répondre aux quatre questions suivantes :

·Quelles sont précisément les difficultés auxquelles la réforme entend remédier et en quoi l'état actuel du droit est-il en cause ?

·Quel est l'objectif de la réforme ?

·Quelles sont les options envisageables pour répondre à cet objectif ? 

·Quel est l'impact prévisible de l'option ou des options sélectionnées : bénéfices attendus de la réforme, mais aussi conséquences, même indirectes, sur le plan économique, social, environnemental et sur le fonctionnement de l'administration et les finances publiques.

a) Description de la situation de référence, en fait et en droit, et des problèmes auxquels la réforme entend remédier :

Cette première partie vise à fournir un diagnostic précis des difficultés à résoudre. Le diagnostic comprend autant de précisions statistiques ou d'indications de coûts que possible. Il est procédé à une analyse étayée des causes, souvent multiples et imbriquées, des difficultés rencontrées et des contraintes à prendre en considération dans la conception de la réforme.

Il doit en particulier être précisé en quoi la réglementation en vigueur serait impropre à répondre à  la difficulté identifiée.

Dans la plupart des cas, il sera très utile, pour faciliter la compréhension de ces développements, d'introduire cette première partie par un rappel de la situation de fait (état des lieux succinct, présentation des principaux intervenants, ordres de grandeur) et du cadre juridique de référence (présentation résumée des principales règles, mention des normes supérieures en vigueur,  référence aux réformes antérieures).  Au besoin, ce bref panorama pourra renvoyer à des précisions utiles en annexe.

b) Objectif de la réforme

De l'énumération qui précède résulte la formulation d'un ou plusieurs objectifs, qui doit être à la fois très concise et indépendante des réponses susceptibles d'être apportées par la suite. Dans certains cas, cette définition résulte directement de l'application d'une norme juridique supérieure dont il suffira de rappeler les termes.

Cette formulation peut être éventuellement complétée par l'énoncé d'objectifs intermédiaires ou par un développement sur la difficulté de concilier plusieurs objectifs d'intérêt général en la matière.

Il est également utile de préciser ici quels indicateurs pourront être utilisés pour évaluer dans quelle mesure l'objectif poursuivi sera atteint ou quel type d'évaluation ex post est envisagé.

Lorsque la réforme comprend plusieurs volets distincts, il est recommandé de présenter les objectifs pour chacun d'entre eux tout en faisant apparaître la cohérence d'ensemble du projet.

c)  Options envisageables :

Cette partie de l'étude permet d'identifier les options envisageables en première analyse, en écartant certaines d'entre elles de façon motivée, soit qu'elles ne permettent pas véritablement de répondre à l'objectif assigné, soit qu'elles soient incompatibles avec certaines règles supérieures ou avec d'autres objectifs d'intérêt général, soit enfin qu'elles apparaissent manifestement impossibles à mettre en oeuvre.

La première option, fondamentale, porte sur le mode d'intervention publique à retenir. Sauf si la publication d'un texte est commandée par une règle supérieure, communautaire ou nationale, il convient d'examiner en toute hypothèse au moins une réponse alternative à l'intervention d'une nouvelle réglementation.

A ce titre, peuvent mériter examen, par exemple, le recours à la voie conventionnelle, les incitations sous forme d'aides particulières ou d'actions de communication ou de formation, le renforcement de l'effectivité du droit en vigueur (renforcement des moyens de suivi ou de contrôle,  modulation des sanctions), le développement de la médiation, la mise en place d'une "auto-régulation" éventuellement encadrée par des recommandations de la puissance publique, ou encore l'envoi de directives aux services permettant d'établir une ligne de conduite homogène tout en réservant la faculté d'y déroger au cas par cas pour tenir compte de la diversité des situations sur le terrain.

Trop souvent, le recours à la règle impérative et unilatérale est perçu comme le seul mode d'intervention publique efficace, sans prise en compte des contraintes auxquelles l'Etat et les autres personnes publiques sont soumis en termes de moyens budgétaires et humains pour en assurer la mise en oeuvre, sinon au détriment d'autres missions. Une analyse plus approfondie des options possibles doit permettre, dans nombre de cas, d'envisager une combinaison d'instruments normatifs et non normatifs à la fois conforme aux objectifs poursuivis et permettant une meilleure capacité d'adaptation aux situations, à moyen et long terme.

L'analyse des options peut utilement s'appuyer sur la comparaison avec la réponse apportée dans d'autres Etats, éventuellement détaillée en annexe.

A partir de l'option principale ou des quelques options principales qui demeurent, il est généralement nécessaire de procéder à l'examen de sous-options, en allant du général au particulier, pour arriver jusqu'aux modalités pratiques de mise en oeuvre du dispositif.  La structure d'un tel "arbre de décision" s'apprécie au cas par cas, en veillant à assurer la cohérence de l'ensemble des propositions.

d) Impact prévisible

L'évaluation consiste ici non seulement à apprécier les bénéfices escomptés de la réforme envisagée au regard de ses objectifs, mais aussi l'ensemble de ses conséquences directes ou indirectes qui en résultent, sous forme d'un « bilan » d'ensemble, en identifiant les catégories de personnes physiques ou morales principalement concernées. Il serait illusoire de prétendre ici à une parfaite exactitude scientifique. Il s'agit en réalité, dans une optique d'aide à la décision, d'apporter une estimation plausible au regard des connaissances disponibles et des éléments de comparaison disponibles

Les effets positifs et négatifs sont à apprécier dans les différents champs d'analyse pertinents : impact économique, social, budgétaire, environnemental, institutionnel...

• Les effets juridiques et administratifs sont en toute hypothèse à prendre en considération. Les options sont analysées au regard de la sécurité juridique, de la stabilité et de la complexité du droit, de son intelligibilité et de son effectivité.  L'importance des ajouts à opérer au droit en vigueur, y compris pour les mesures d'application nécessaires, doit être estimée. Une attention particulière est également apportée aux formalités supplémentaires qui en résultent pour les bénéficiaires et aux délais de traitement des dossiers. Enfin, les options sont appréciées au regard de la capacité de l'autorité publique à les mettre en oeuvre à l'échelon central et local, en termes de moyens humains, matériels et budgétaires.

• Les effets sociaux et économiques, autres que ceux qui constituent la raison d'être de la réforme, sont parfois difficiles à estimer au delà de la catégorie directement concernée : effets sur l'emploi et sur le fonctionnement du marché du travail, effets redistributifs implicites, effets éventuellement "désincitatifs", risques pour les catégories les plus vulnérables.

• Les effets en termes de développement durable, de protection de l'environnement, de cohésion sociale ou d'équilibre des territoires doivent également faire l'objet d'une analyse détaillée à chaque fois que l'objet de la réforme le justifie ;

• Les incidences de la réforme pour les finances publiques se mesurent en premier lieu au coût direct de la mesure, dans une perspective pluriannuelle jusqu'à un "régime de croisière". Il convient cependant de ne pas de limiter l'analyse aux seuls coûts directs imputables sur le budget de l'Etat, mais également d'estimer les éventuelles charges auxquelles les collectivités locales, les établissements publics, les caisses de sécurité sociale ou les organismes privés chargés d'une mission de service public pourraient se trouver exposés. Dans le cas où un transfert de charges peut être anticipé, il convient de tenter d'en apprécier l'ampleur et le degré d'incertitude.

Pour approfondir l'approche concernant les méthodes de réalisation des études d'impact, on pourra se référer aux éléments produits en annexe du rapport remis par le Secrétaire général du Gouvernement au Premier ministre en septembre 2006, disponible sur le site LEGIFRANCE, ainsi qu'au rapport « Pour une meilleure qualité de la réglementation » remis en juin 2004, qui sur le site de la Documentation française.