Synthèse

Le Conseil d'Etat est obligatoirement consulté sur les projets de textes suivants :

- projets de loi (en application de l'article 39 de la Constitution) ;

- projets d'ordonnances (en application des articles 38 et 74-1 de la Constitution) ;

- projets de décrets pris pour l'application de dispositions, le plus souvent législatives, prévoyant sa consultation ou pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution. Hormis cet alinéa, la Constitution ne comporte pas de dispositions générales déterminant les textes qui doivent être soumis au Conseil d'État. (voir fiche 3.5.1, le renvoi par une loi à des textes réglementaires).

Pour les demandes d'avis sur une question du droit, voir fiche 2.1.2 – Les consultations préalables.

Dans les différentes étapes de la procédure d'élaboration de ces textes, le rôle du secrétariat général du Gouvernement (SGG) peut être résumé de la manière suivante :

Pour les textes qui doivent être délibérés en conseil des ministres, c'est donc du Premier ministre que relève la procédure. Le secrétariat général du Gouvernement doit disposer du texte suffisamment à l'avance pour pouvoir, avant d'en saisir le Conseil d'Etat, le soumettre à l'accord du Premier ministre ou de son cabinet et examiner les diverses questions de droit susceptibles de se poser.

L'envoi du texte au Conseil d'État ne pourra intervenir si les avis préalables obligatoires n'ont pas été obtenus (voir fiche 2.1.2 – Les consultations préalables). A tout le moins, le ministère doit justifier qu'ils ont été sollicités en temps utile.

Sauf urgence, la transmission du projet au Conseil d'État par les soins du secrétariat général du Gouvernement doit précéder d'au moins quatre semaines sa présentation au conseil des ministres.

Si un décret a été transmis au Conseil d'État par un ministère alors qu'il nécessite une délibération du conseil des ministres, le secrétariat général du Gouvernement, informé par le Conseil d'État ou par le ministère chargé du texte, décide soit de retirer le texte, soit de régulariser la procédure par l'envoi au Conseil d'État d'un projet, après s'être assuré qu'il fait l'objet d'un accord interministériel.

Pour les autres décrets en Conseil d'Etat ou après avis du Conseil d'Etat, sous réserve de ceux pris en application du second alinéa de l'article 37 de la Constitution, le Conseil d'Etat est saisi par le ministre intéressé. Seuls les ministres ou les fonctionnaires ayant une délégation expresse ont qualité pour signer la lettre de saisine ; lorsqu'elle n'est pas signée par un ministre, il est d'usage qu'elle le soit par le directeur d'administration centrale intéressé.

Procédure devant le Conseil d'État

Il convient de prévoir des délais suffisants lors de l'établissement du calendrier des textes soumis au Conseil d'État.

 ■ Formations consultatives du Conseil d'État

Le Conseil d'État délibère soit en section, soit en sections réunies,  soit en commission permanente (où les différentes sections sont représentées), soit en assemblée générale (pour la compétence de l'assemblée générale et les cas et conditions de dispense voir l'article R.123-20 du code de justice administrative) . Le vice-président du Conseil d'État peut également, pour l'examen de certains textes, constituer une commission spéciale, composée de représentants de plusieurs sections et qui remplace celles-ci. La commission permanente examine exclusivement les projets de loi et d'ordonnance qui présentent un caractère d'urgence.

L'urgence est constatée par une décision spéciale du Premier ministre.

 ■ Répartition des affaires

Un arrêté du Premier ministre du 25 juillet 2007 répartit les affaires entre sections, en fonction des départements ministériels dont elles relèvent. Cette répartition est susceptible d'être modifiée lors des modifications intervenant dans la composition du Gouvernement et les attributions de ses membres. Pour les projets et proposition de lois de pays de la Nouvelle-Calédonie, il s'agit d'un arrêté distinct (arrêté du 17 septembre 1999).

 ■ Commissaires du Gouvernement

L'article R.123-24 du code de justice administrative dispose que des décrets pris sur la proposition des ministres intéressés désignent les fonctionnaires habilités à assister, en qualité de commissaire du Gouvernement, aux séances du Conseil d'État pour l'ensemble des affaires du département ministériel dont ils relèvent.

Des fonctionnaires peuvent être, en outre, désignés par arrêté ministériel pour prendre part à la discussion d'une affaire déterminée. Des personnes ne relevant pas directement de l'un des ministres intéressés mais dont le concours est utile (agents d'un établissement public ou d'une autorité administrative indépendante, par exemple) peuvent également être habilitées en qualité de commissaires du Gouvernement. Il y a lieu dans ce cas d'en prévenir le président et le rapporteur de la formation administrative intéressée. Le président de la formation peut suggérer la désignation de personnes en cette qualité.

Quelle que soit la catégorie dont ils relèvent, les commissaires du Gouvernement assistent aux séances de l'assemblée générale, des commissions ou des sections, pour les affaires qui appellent leur présence. Ils doivent être munis, pour les séances de l'assemblée générale, du texte les habilitant.

Les fonctionnaires désignés doivent avoir un rang suffisant pour engager l'administration. Pour les projets de loi, la représentation du ministère qui a pris en charge la préparation du projet doit comprendre le directeur d'administration centrale principalement intéressé. Les commissaires du Gouvernement représentent l'ensemble du ministère auquel ils appartiennent et non leur direction ou service ; ils doivent avoir une parfaite connaissance de l'ensemble du dossier. On y veillera tout particulièrement lorsque le projet soumis à l'examen est constitué de dispositions diverses. Il est souhaitable que, pour les textes ayant pour objet d'intégrer en droit interne des règles communautaires ou internationales, les agents ayant participé à la négociation de celles-ci soient désignés comme commissaires du Gouvernement.

Il convient toutefois de ne désigner que les fonctionnaires qui sont strictement indispensables à la délibération afin d'éviter de perturber le déroulement normal de la séance. Le cas échéant, le nombre de commissaires du Gouvernement sera fixé par le secrétariat général du Gouvernement avant l'assemblée générale.

Tous les textes dont est saisi le Conseil d'État devant, au préalable, avoir fait l'objet d'un accord interministériel, sous la forme soit de lettres d'accord des ministres intéressés, soit de comptes rendus de réunion interministérielle, c'est cet accord que les commissaires du Gouvernement sont tenus de défendre et d'expliciter à tous les stades de la procédure devant la Haute Assemblée.

Lorsqu'un collaborateur du Secrétaire général du Gouvernement prend part aux travaux du Conseil d'État, c'est à lui qu'il incombe de veiller, au nom du chef du Gouvernement, à la cohésion des interventions des commissaires du Gouvernement. Si des échanges directs peuvent avoir lieu, notamment par voie électronique, entre les fonctionnaires des ministères intéressés et le rapporteur pour la mise au point du texte, le collaborateur du Secrétaire général du Gouvernement doit y être systématiquement associé.

Les avis et délibérations du Conseil d'État sont destinés au seul Gouvernement, ou dans le cas des lois du pays, aux autorités mentionnées à l'article L. 112-6 du code de justice administrative. Cette règle a été consacrée par l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public qui exclut les avis du Conseil d'État des documents administratifs communicables. Sauf si le Premier ministre en décide autrement, les avis sur les projets de textes ne doivent faire l'objet d'aucune divulgation. Cette règle doit être strictement respectée par les commissaires du Gouvernement et les autres personnes informées de la teneur des avis.