Lorsqu'un projet de décret en Conseil d'État et en conseil des ministres constitue une mesure d'application d'une loi ou d'une ordonnance. Il doit faire l'objet d'une réflexion concomitante à l'élaboration de celle-ci de façon à permettre dès ce stade une vision d'ensemble de la réglementation projetée (voir fiche 1.1.1 – questions préalables) et d'une mise en œuvre des dispositions législatives dans un délai raisonnable. Cette mise en œuvre fait l'objet d'un suivi interministériel (voir fiches 2.2.7 et 2.3.6 – Textes d'application des lois et ordonnances).

Les conditions de son élaboration par le ministère qui en est responsable comme les discussions interministérielles auxquelles il donne lieu le cas échéant doivent permettre d'assurer sa régularité juridique et son adaptation à l'objectif recherché.

Les décrets nécessitant une consultation du Conseil d'État et d'une délibération du conseil des ministres sont élaborés suivant un processus comprenant les étapes suivantes, à intégrer dans un calendrier prévisionnel :

1. Information du secrétariat général du Gouvernement et du cabinet du Premier ministre, à l'occasion des réunions semestrielles d'élaboration du programme de travail du Gouvernement, afin que le projet soit pris en compte dans les prévisions d'ordre du jour du conseil des ministres ;

2. Mise au point du projet au sein du ministère ;

3. Consultation des ministères appelés à le contresigner ou dont l'avis peut se révéler utile ; le ministère de la justice doit être systématiquement consulté sur les projets de décrets incluant des sanctions pénales et celui de l'outre-mer lorsque des dispositions particulières sont envisagées ou prévues en ce qui concerne l'applicabilité du décret outre-mer ;

4. Réunion interministérielle dans l'hypothèse ou l'étape précédente a fait apparaître des désaccords, qu'il est alors demandé au cabinet du Premier ministre ou au Premier ministre de trancher ; les réunions interministérielles ne constituent pas le mode normal de travail interministériel ; elles ne doivent être sollicitées que pour arbitrer des différends préalablement circonscrits sur la base d'un dossier qui en expose les tenants et les aboutissants ; elles peuvent conclure à la nécessité d'une étude d'impact (voir fiche 1.1.2 – Etude d'impact) ;

5. Consultation des organismes dont l'avis est requis ou souhaité (voir fiche 2.1.2 – consultations préalables) ; ces consultations ne peuvent en aucun cas être engagées avant que le texte du projet ait fait l'objet d'un accord entre les ministères intéressés ou d'une décision du Premier ministre ou de son cabinet ; dans ce dernier cas, la consultation a lieu sur la base du texte qui a été arrêté au cours de la réunion ou des réunions interministérielles ;

6. Envoi du texte au secrétariat général du Gouvernement qui en saisit le Conseil d'État ; dans l'hypothèse où le Conseil d'État a été par erreur saisi directement par un ministère d'un projet de décret devant être délibéré par le conseil des ministres, le Conseil ne procède à son examen que si la saisine est régularisée par le secrétariat général du Gouvernement. Le ministre qui a l'initiative du projet le transmet par voie papier et par voie électronique au secrétariat général du Gouvernement, en joignant à l'envoi :

-  le rapport de présentation,

- l'étude d'impact, s'il y a lieu ;

- dans l'hypothèse, la plus fréquente, d'un projet modifiant un texte existant, un tableau en deux colonnes faisant apparaître le ou les textes modifiés dans leur version en vigueur et dans leur version résultant du projet ;

- le cas échéant, les lettres d'accord, datées et signées, des départements ministériels concernés ;

 - l'ensemble des avis des organismes dont la consultation est requise ;

- s'il s'agit d'un texte d'application d'une loi ou d'une ordonnance, copie de la disposition concernée ;

- le cas échéant, copie de la directive européenne que le texte a pour objet de transposer ;

- la liste des ministres et secrétaires d'État intéressés, qu'ils soient ou non appelés à contresigner le texte ;

- le nom, la qualité, l'adresse postale, l'adresse électronique et le numéro de téléphone des fonctionnaires désignés en qualité de commissaire du Gouvernement au Conseil d'État sur le projet de texte.

Le texte adressé au Conseil d'État est imprimé sur du papier de couleur rose qui fait seul foi dans la procédure de consultation. Si, pour des raisons de commodité, les secrétariats des sections administratives ou les rapporteurs pressentis peuvent être destinataires de projets (texte initial, saisines rectificatives ou complémentaires) par voie électronique, seul fait foi ce texte imprimé. Il est diffusé à tous les membres du Gouvernement intéressés par les soins du secrétariat général du Gouvernement.

Si, à titre exceptionnel, une saisine rectificative est nécessaire, le ministre qui a l'initiative du projet en indique précisément les motifs au secrétariat général du Gouvernement en vue de préparer la lettre d'accompagnement au Conseil d'État. Il adresse également une nouvelle version du rapport de présentation mis en cohérence avec le nouveau projet. La saisine rectificative elle-même identifie clairement les modifications proposées par rapport au projet initial en suivant sa structure. Les articles ou ensembles d'articles sans changement sont éludés et remplacés par le signe typographique […]. La numérotation des articles est poursuivie si des articles complémentaires sont ajoutés à la fin du projet. En revanche, s'ils s'insèrent dans le projet, il convient de les numéroter en fonction du numéro de l'article qui précède en ajoutant les suffixes bis, ter, quater…de sorte à ne pas modifier la numérotation des articles suivants du projet initial.

7. Choix du texte définitif 

Il est rappelé qu'en cas de consultation obligatoire, même si l'autorité administrative n'est pas liée par l'avis, elle ne peut pas retenir un texte traitant de questions nouvelles par rapport au projet soumis à consultation et aux observations ou suggestions éventuellement émises par l'organisme consulté (voir fiche 2.1.2.).

En ce qui concerne le Conseil d'État, le texte retenu ne peut être différent à la fois du projet du Gouvernement et de l'avis du Conseil d'État ; ce principe est apprécié strictement et sa méconnaissance peut être soulevée d'office par le juge, en cas de recours. Son application se fait par ensemble de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir notamment CE 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France). Il a en outre été jugé que ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d'État un décret qui reprend le texte adopté par le Conseil d'État mais qui, en le complétant, même par des dispositions qui figuraient dans le projet initial du Gouvernement, en modifie l'économie générale sans pour autant revenir à celle du projet initial (CE, 10 janvier 2007, Fédération nationale interprofessionnelle des mutuelles).

La jurisprudence du Conseil d'État témoigne de la rigueur de cette règle (voir par exemple CE, 2 mai 1990 Joannides), de sorte que le Gouvernement court les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'État que de celle du projet initial.

Réserve faite d'erreurs matérielles susceptibles d'être corrigées sur la minute du texte arrêté par le Conseil d'État, le Gouvernement n'a donc d'autre solution, lorsqu'il souhaite adopter un texte différent tout à la fois de son projet initial et du texte du Conseil d'État, que de ressaisir ce dernier du texte correspondant à la rédaction souhaitée, en vue d'une nouvelle délibération.

Il est néanmoins souvent possible de prévenir cette situation alors que le texte est en cours d'examen au Conseil d'État, en suggérant au rapporteur de reprendre à son compte certaines des modifications envisagées ou, si celles-ci ne semblent pas devoir recueillir l'accord du Conseil d'État, en les faisant consigner comme des amendements verbalement apportés par le Gouvernement à son texte initial. Ces façons de procéder ne valent toutefois que pour les modifications d'ampleur limitée. Pour les modifications substantielles, il convient de procéder à une saisine rectificative ou complémentaire.

Lorsque le ministère souhaite, en cas de divergence, revenir à son texte initial, il lui appartient de demander la convocation d'une réunion interministérielle, présidée par un membre du cabinet du Premier ministre et le secrétaire général du Gouvernement et ayant pour objet d'apprécier l'opportunité de ne pas suivre l'avis rendu par la Haute Assemblée. En tout état de cause, le dossier de mise à la signature du décret doit comprendre une note présentant les éventuelles divergences avec le texte adopté par le Conseil d'État (voir fiche 2.1.3, signatures et contreseings).

8. Inscription du projet à l'ordre du jour du conseil des ministres ; recueil des contreseings et de la signature du Président de la République par les soins du secrétariat général du Gouvernement.