La présentation et la rédaction des lois, ordonnances, décrets ou arrêtés assurant la transposition d'une directive communautaire obéissent aux mêmes règles que celles qui valent pour tout texte normatif. Toutefois, les précisions suivantes peuvent être apportées.

Mention de la ou des directive(s) transposée(s) dans le texte de transposition

Il est utile et même nécessaire que le texte de transposition comporte la mention de la ou des directives qu'il a pour objet de transposer. Au demeurant, les directives communautaires l'imposent généralement en indiquant in fine, après avoir fixé le délai de transposition imparti aux Etats membres, que « lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions [de transposition], celles-ci contiennent une référence à la présente directive lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les Etats membres. »

Pour autant on évitera d'inclure dans l'intitulé du texte de transposition celui de la directive transposée (ou des directives transposées), a fortiori si cet intitulé est long ou si la directive en cause a fait l'objet de modifications. Il est préférable de définir l'objet du texte de transposition en fonction de son contenu.

Ainsi, s'agissant des ordonnances, décrets et arrêtés, la mention de la ou des directives transposées dans les visas suffira (voir fiche 3.1.5). Pour les projets de loi, cette indication figurera nécessairement dans l'exposé des motifs ; par ailleurs, lors de la publication de la loi au Journal officiel, une mention de la ou des directives transposées sera introduite par la direction des journaux officiels en bas de page avant les indications relatives aux travaux parlementaires.

Fidélité et exhaustivité de la transposition

C'est l'essentiel, la transposition doit être fidèle et complète par rapport au texte de la directive éclairé par ses considérants ; elle doit tenir compte le cas échéant des positions prises par la Cour de justice des communautés européennes à l'occasion de contentieux liés à l'application de la directive en cause (dans l'hypothèse où la transposition intervient avec retard…) ou de l'application de directives antérieures ou similaires.

Sinon, la France se trouve exposée à une action en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes. Dans l'ordre interne, en outre, le juge administratif peut être conduit à sanctionner un défaut de transposition de deux manières :

- par une censure directe du texte de transposition en tant qu'il est infidèle ou incomplet ; ainsi, par une décision du 28 mars 2003, Fédération française des courtiers d'assurance et réassurance, le Conseil d'Etat a annulé le code des marchés publics en tant que ses articles relatifs aux appels d'offres ne fixent pas de modèle d'avis d'appel à la concurrence, méconnaissant ainsi les objectifs des directives communautaires ;

- par la censure de procédures ou actes conformes au droit interne mais ne répondant pas aux objectifs fixés par des dispositions non transposées de directives ; ainsi, en 2001, la même absence de modèle d'avis d'appel à la concurrence traduisant les prescriptions communautaires dans le droit national a conduit le Conseil d'Etat à annuler la procédure de passation d'un appel d'offres, dont la publicité n'avait pas été assurée par le pouvoir adjudicateur conformément aux objectifs des directives « marchés publics » (CE, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux).

Si la transposition doit être complète, elle ne doit pas pour autant conduire à superposer des dispositions nouvelles au droit existant lorsqu'une simple adaptation de ce dernier aurait suffi ; dans certains cas, le droit national assure même par avance la transposition de la directive et n'a par suite besoin d'aucun complément. En toute hypothèse, on veillera à la cohérence et à la bonne articulation des dispositions prises pour la transposition avec celles du droit existant.

Par ailleurs, la transposition doit être opérée dans le respect de la hiérarchie des normes (voir fiche 1.3.1) et de la répartition des matières entre loi et règlement (voir fiche 1.3.2). La transposition d'une même directive peut ainsi être opérée pour partie par la loi et pour partie par la voie réglementaire (décret voire arrêté).

Pour s'assurer du caractère complet et fidèle de la transposition et de sa bonne articulation avec les textes existants, les rédacteurs d'un texte de transposition prépareront un tableau mettant en regard les dispositions de la directive et celles du projet, avec le cas échéant la mention des dispositions de droit interne existantes qui rendent inutile la transposition de telle ou telle partie de la directive et l'indication des éléments de la transposition renvoyés à des textes de niveau inférieur. Suivant les termes de la circulaire du 27 septembre 2004 du Premier ministre relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées dans le cadre des institutions européennes, un tel tableau doit être le fruit de travaux d'analyse à engager dès le stade de la négociation des actes européens. Il sera joint au dossier lors des travaux interministériels, pour répondre notamment à la demande du SGAE conformément à la circulaire précitée, et des consultations préalables, en particulier celle du Conseil d'Etat dans le cas d'un projet de loi, d'un projet d'ordonnance ou d'un projet de décret en Conseil d'Etat. Un modèle de tableau figure en annexe à la présente fiche.

Difficultés d'interprétation 

Lorsqu'une directive comporte des dispositions difficiles à interpréter, malgré les indications fournies par ses considérants, il convient d'en clarifier le sens et la portée avant d'engager la rédaction du texte de transposition. Pour cela, les rédacteurs se rapprocheront des fonctionnaires ayant participé à la préparation et à la négociation de la directive, s'ils n'y ont pas participé eux-mêmes, ou consulteront le SGAE, aux fins, le cas échéant, de consultation de la Commission européenne. Le cas échéant, des informations seront recueillies sur la façon dont d'autres Etats membres ont déjà transposé les dispositions en cause.

Particularités de la rédaction

Comment traduire en droit français les notions et termes juridiques utilisés par la directive que l'on transpose ? Il convient à cet égard, dans l'opération de transposition, de distinguer clairement ce qui relève du droit de ce qui relève de la langue.

Si l'acte à transposer fait appel à des notions partiellement ou totalement étrangères au droit interne, ou à des termes employés dans un sens différent de celui que l'on connaît, il pourra s'avérer nécessaire, contrairement aux habitudes du droit français, d'introduire dans le texte de transposition la définition des notions utilisées ou des termes employés, en reprenant celle qui figure dans la directive transposée, de façon à garantir que les mots ont le sens et la portée que le législateur communautaire a entendu leur donner. Ceci est particulièrement vrai dans le cas où la directive met en place un dispositif « transfrontières » applicable aux entreprises, dont la mise en oeuvre doit être assurée de manière homogène par les autorités des différents Etats membres. C'est ainsi, par exemple, que les notions utiles à la surveillance spéciale à laquelle sont soumis les groupes d'entreprises d'assurance en vue de vérifier leur solvabilité sont précisément définies à l'article L. 334-2 du code des assurances, qui reprend sur ce point les termes mêmes des directives.

Si tel n'est pas le cas, l'opération de transposition consistera à écrire dans la langue claire et intelligible qui doit être celle du droit français (voir fiches 3.3.1 et 3.3.2) les règles mettant en œuvre les objectifs et principes fixés par l'acte à transposer ou les règles définies par cet acte lui-même. Est ainsi déconseillée la méthode consistant à introduire des définitions pour des termes qui n'ont, par eux-mêmes, aucune portée juridique ou signification particulière ou à recopier purement et simplement des expressions ou des phrases dont la rédaction peut être améliorée sans risque de méconnaître l'acte à transposer 

Lorsque l'on introduit des définitions dans un texte pour assurer la transposition d'une directive, et en particulier si ce texte est un code, il convient de s'interroger sur les effets que ces définitions risquent d'avoir sur l'interprétation ou l'application de dispositions autres que celles dans lesquelles elles s'insèrent. Le cas échéant, on limitera leur portée en les faisant précéder de formules telles que « Pour l'application du présent chapitre, … » ou « Au sens des dispositions du présent chapitre, … ».

Transposition par ordonnance

Enfin, il doit être souligné que lorsque la transposition est opérée par une ordonnance de l'article 38 de la Constitution, l'exercice se trouve encadré par les termes de l'habilitation, ce qui a pour conséquence de restreindre les possibilités d'adaptations ou de modifications corrélatives du droit interne existant.

Par exemple, une habilitation à transposer une directive et à prendre les mesures d'adaptation liées à cette transposition ne permet pas, sauf mention expresse, de faire entrer dans le champ du dispositif que l'on institue les pays de l'Espace économique européen non membres de la Communauté, ni de mettre en œuvre en droit interne des exigences découlant directement d'articles du Traité instituant la Communauté européenne tels qu'interprétés par le Cour de justice des Communautés européennes.

 TABLEAU DE TRANSPOSITION D'UNE DIRECTIVE COMMUNAUTAIRE