Rappel des principaux textes applicables

Il faut distinguer les textes applicables à l'ensemble des établissements et entreprises du secteur  public de ceux régissant la catégorie particulière constituée par les établissements et entreprises du secteur  public soumis à loi n°83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, dite "loi DSP".

Textes régissant l'ensemble des établissements et entreprises du secteur  public

La jurisprudence du Conseil d'Etat fonde l'appartenance d'une entreprise au secteur public au sens de l'article 34 de la Constitution sur le critère de la détention, directe ou indirecte, de la majorité du capital par une ou plusieurs personnes publiques (CE, Ass., 22 décembre 1982 , SFENA).

Les principaux textes applicables aux établissements publics et entreprises du secteur public ainsi défini en ce qui concerne leurs organes délibérants et leurs dirigeants sont les suivants :

- articles L.O. 145 et L.O. 297 du code électoral relatifs au régime d’incompatibilités applicables aux députés et sénateurs et, s’agissant des parlementaires européens, loi n°77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen ;

- loi n°84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public ;

- loi n°88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique (article 2, dans sa rédaction issue de la loi n°95-126 du 8 février 1995)

- décret (en  Conseil d’Etat  et en conseil des ministres) n°79-153 du 26 février 1979 relatif à la durée des fonctions des présidents et de certains dirigeants des établissements publics d'Etat, des entreprises nationalisées et sociétés nationales et de certains organismes publics (sous réserve des développements figurant au b) du 2° du B. du III) ;

- décret (en  Conseil d’Etat  et en conseil des ministres) n°94-582 du 12 juillet 1994 relatif aux conseils et aux dirigeants des établissements publics et entreprises du secteur public.

Loi de démocratisation du secteur public

La loi n°83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public fixe au chapitre 1^er de son titre II (articles 5 à 13) des règles relatives à la composition et au fonctionnement des conseils d’administration ou de surveillance ainsi qu’à la désignation de leurs membres. Sauf cas particulier (cf infra en ce qui concerne la durée de mandat), ces règles s’ajoutent à celles prévues par les textes de portée générale mentionnés au A. ci-dessus.

Elles ne sont pas applicables à l’ensemble des établissements et entreprises du secteur public.

1°) Etablissements et entreprises ne relevant pas de la loi DSP

Les dispositions du chapitre II du titre Ier de la loi DSP ne sont pas applicables, cela va de soi, aux établissements ou entreprises qui n’entrent pas dans le champ d’application général de la loi DSP, défini à son article 1^er. Ce sont schématiquement :

- les établissements publics de l’Etat dont le personnel est soumis à un régime de droit public (essentiellement les établissements publics administratifs) et leurs filiales,

- les établissements et entreprises appartenant au secteur public local,

- ainsi que, lorsqu’elles ont moins de 200 salariés, les filiales et sous-filiales majoritaires des établissements ou sociétés relevant de l’article 1^er et les sociétés codétenues par l’Etat et ces établissements ou sociétés.

2°) Etablissements et entreprises soumis à l’ensemble des règles définies au chapitre 1^er du titre II

Les établissements et entreprises entrant dans le champ d’application défini à son article 1^er par la loi DSP sont en principe soumis à toutes les dispositions du chapitre 1^er du titre II. C’est le cas :

a) des établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat et des autres établissements publics de l’Etat dont la majorité du personnel est soumise au droit privé, lorsqu’ils comprennent au moins 200 salariés ou détiennent une filiale d’au moins 200 salariés  ;

b) des sociétés énumérées à l’annexe I de la loi ;

c) des sociétés dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social lorsqu’elles comprennent au moins 200 salariés ou détiennent une filiale d’au moins 200 salariés  ;

d) des filiales et sous-filiales majoritaires de plus de 200 salariés des établissements publics et sociétés mentionnés à l’article 1^er ;

e) des sociétés codétenues majoritairement par l'Etat et les établissements
publics et sociétés mentionnés à l'article 1er, lorsqu'elles ont au moins 200 salariés.

3°) Etablissements et entreprises soumis à certaines des règles définies au chapitre 1^er du titre II

a) Les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat et les autres établissements publics de l’Etat dont la majorité du personnel est soumise au droit privé dont le nombre de salariés est inférieur à 200 et qui ne détiennent aucune filiale de plus de 200 salariés sont soumis seulement aux dispositions des articles 7, 8 et 9 du chapitre 1^er du titre II, relatifs au fonctionnement du conseil d’administration ou de surveillance, ainsi qu’à des règles particulières fixées par l’article 4 de la loi (conseil d’administration ou de surveillance de 9 à 18 membres, comprenant des représentants élus des salariés dans la limite d’un tiers).

Il en va de même pour les sociétés dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social dont le nombre de salariés est inférieur à 200 et qui ne détiennent aucune filiale de plus de 200 salariés ainsi que les établissements et sociétés figurant à l’annexe II de la loi (ports autonomes, sociétés de l’audiovisuel, …) 

b) Les établissements publics et sociétés énumérés à l’annexe III de la loi (Banque de France, théâtres nationaux, établissements publics d’aménagement, …) ne sont soumis qu’aux articles 7, 8 et 9 du chapitre 1^er du titre II.

4°) Cas particuliers

Doivent être enfin mentionnées les entreprises auxquelles une loi spécifique rend applicable, en tout ou partie, le chapitre Ier du titre II de la loi du 26 juillet 1983 : c’est le cas, par exemple, de La Poste.

Règles de nomination
 

Membres de l'organe délibérant

1°) Règles générales

a) Mode de désignation

- Représentants de l'Etat

Lorsque le texte régissant l’organisme considéré fixe directement les conditions de représentation d’un ministère en faisant référence à une fonction exercée au sein de ce ministère, le texte se suffit à lui-même. En conséquence le titulaire des fonctions participe de plein droit aux réunions de l’organisme sans qu’il soit besoin de prendre un acte de nomination. A contrario, dans les hypothèses ou un acte de nomination est requis, cet acte doit nécessairement mentionner une personne nommément désignée et ne peut se borner à faire référence à une fonction.

Les représentants de l’Etat nommément désignés sont, sauf dispositions particulières différentes, nommés par arrêté du ou des ministres intéressés (décret n°94-582 du 12 juillet 1994, article 5).

Les arrêtés de nomination sont publiés au Journal officiel.

Si les dispositions applicables à l’établissement ou à la société prévoient une nomination par décret, celui-ci est un décret du Premier ministre et non du Président de la République, les fonctions de membre d’un conseil d’administration ou de surveillance ne constituant pas des emplois publics au sens de l’article 13 de la Constitution. Bien qu’aucun ministre n’ait à prendre d’acte juridique pour l’exécution d’un décret de nomination, il convient de recueillir le contreseing du ou des ministres dont relève l’établissement ou l’entreprise ou ceux sous la tutelle desquels il est placé.

- Personnalités qualifiées

Dans les entreprises non soumises au chapitre 1^er du titre II de la loi DSP, il ne peut être désigné de personnalités qualifiées au sein de l’organe délibérant que dans les établissements publics, si les statuts le prévoient, et dans les seules sociétés pour lesquelles la loi l’a permis, par dérogation aux règles de composition du conseil d’administration ou de surveillance définies par le code de commerce.

Leur nomination est prononcée selon les modalités fixées par les textes applicables à l’entreprise.

- Suppléants

Il est de jurisprudence constante qu’en l’absence de disposition statutaire prévoyant la suppléance des membres de l’organe délibérant, ces membres ne peuvent se faire représenter (CE, 17 mars 1978, S.A. Affichage Giraudy).

Quand la suppléance des membres de l’organe délibérant est prévue par un texte, la nomination des suppléants obéit aux mêmes règles de nomination que celles prévues pour les membres  titulaires.

Il n’est pas d’usage de prévoir la nomination de suppléants pour les personnalités qualifiées qui sont désignées intuitu personae.

b) Conditions requises

- Limite d’âge :

Le décret n°94-582 du 12 juillet 1994 a abrogé les décrets n°72-208 du 20 mars 1972 et n°76-618 du 7 juillet 1976, de sorte qu’il n’existe plus, en matière de limite d’âge, de règles générales applicables aux membres des conseils d’administration des établissements publics et entreprises du secteur public.

Il convient donc de se référer aux statuts de chaque organisme pour vérifier si les membres de l’organe délibérant sont ou non soumis à une limite d’âge.

Il est signalé, toutefois, que pour les entreprises ayant la forme de société anonyme, les articles L. 225-19 (conseil d’administration) et L. 225-70 (conseil de surveillance) du code de commerce sont applicables. Ces articles prévoient qu’à défaut de dispositions expresses dans les statuts, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance d’une entreprise ne peut comporter plus d’un tiers de membres ayant dépassé l’âge de 70 ans.

- Représentants de l’Etat

Les représentants de l’Etat dans les conseils d’administration ou organes délibérants en tenant lieu, quelle que soit la nature de l’organisme considéré (établissement public, société, groupement, association) sont choisis parmi les fonctionnaires de l’Etat de catégorie A et les agents contractuels de l’Etat d’un niveau équivalent, en activité ou en retraite, âgés de trente ans au moins ou ayant huit ans de services publics (décret n°94-582 du 12 juillet 1994, article 3). Un fonctionnaire en détachement hors de l’administration, hors cadres ou en disponibilité n’est pas en activité au sens de cette disposition.

Il est à noter également que les années de scolarité et de services militaires des élèves stagiaires d’écoles de type Ecole Polytechnique, ENA, ENM… ne sont pas prises en compte dans le calcul des années de services publics au sens du décret de 1994 ; les services publics envisagés dans ce décret doivent s’entendre des services effectivement accomplis au sein d’une administration publique.

Depuis le décret n° 2007-93 du 25 janvier 2007, les représentants de l’Etat peuvent également être choisis parmi les présidents, directeurs généraux, directeurs généraux adjoints ou délégués ou membres du directoire des établissements publics de l’Etat ou des entreprises du secteur public dont l’Etat détient directement ou indirectement la majorité du capital. Cette possibilité n’existait jusqu’alors que pour les entreprises relevant de la loi DSP.

- Personnalités qualifiées

Les « administrateurs des entreprises publiques et sociétés d’économie mixte qui ne représentent pas l’Etat mais qu’il appartient au Gouvernement de désigner soit en raison de leur compétence personnelle, soit parce qu’ils représentent des intérêts économiques et sociaux » (article 31 de la loi n°50-586 du 27 mai 1950 relative aux comptes spéciaux du Trésor, modifié par la loi n° 85-10 du 3 janvier 1985 portant diverses dispositions d’ordre social) c'est-à-dire les personnalités qualifiées, ne peuvent être choisis parmi les fonctionnaires en activité, à l’exception des chercheurs, des enseignants-chercheurs et des autres personnels régis par les statuts répondant aux exigences posées à l’article L. 411-3 du code de la recherche ou à l’article L. 952-2 du code de l’éducation. Cependant, des fonctionnaires, s’ils sont détachés hors de la fonction publique, en disponibilité ou hors cadres, peuvent être choisis comme personnalités qualifiées.

Il convient de signaler qu’aucune règle générale n’interdit la désignation comme personnalité qualifiée d’une personne de nationalité étrangère.

Les statuts de certaines entreprises et établissements ou les textes réglementaires qui leur sont applicables définissent en outre des conditions particulières applicables aux choix des personnalités qualifiées ; il convient de s’y référer au cas par cas.

2°) Règles particulières régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DSP

a) Mode de désignation

- Représentants de l'Etat

Les représentants de l’Etat dans les entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 sont nommés par décret du Premier ministre pris sur le rapport du ou des ministres intéressés. Il en va de même des représentants de l’Etat dans les sociétés non soumises au chapitre 1^er du titre II mais dont l’Etat détient directement la majorité du capital (décret n°94-582 du 12 juillet 1994, article 5). 

- Personnalités qualifiées

Il n’en existe que dans les conseils des entreprises relevant de l’article 5 de la loi DSP.

Cet article précise que ces personnalités sont nommées par décret, pris, le cas échéant, après consultation d’organismes représentatifs. Il s’agit d’un décret du Premier ministre pour les raisons indiquées au a) du 1°.

b) Conditions requises

- Appartenance à plusieurs conseils

Un membre de conseil d’administration ou de surveillance ne peut appartenir simultanément à plus de quatre conseils dans les entreprises visées aux 1, 2 et 3 de l’article 1^er de la loi du 26 juillet 1983. Tout membre du conseil qui, lorsqu’il accède à un nouveau mandat, se trouve en infraction, doit, dans les trois mois, se démettre de l’un de ses mandats ; à défaut, et à l’expiration de ce délai, il est réputé s’être démis de son nouveau mandat. Cette règle vaut également pour les membres suppléants.

- Actions de garantie

Les dispositions des articles L.225-25 et L.225-72 du code de commerce, qui imposent la détention d’un nombre minimum d’actions de la société, ne sont pas applicables aux membres des conseils d’administration ou de surveillance des entreprises publiques nommés par décret, c’est-à-dire aux représentants de l’Etat et aux personnalités qualifiées (loi du 26 juillet 1983, article 11).

- Représentants de l’Etat

Pour les conseils d’administration ou de surveillance des entreprises mentionnées à l’article 1^er de la loi du 26 juillet 1983, le décret n°94-582 du 12 juillet 1994 (article 3) permet de désigner les représentants de l’Etat parmi les présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux adjoints ou délégués, ou membres du directoire des établissements publics de l’Etat ou des entreprises du secteur public dont l’Etat détient directement ou indirectement la majorité du capital.

Dans les entreprises publiques en forme de société auxquelles n’est pas applicable le dernier alinéa de l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983, l’Etat doit détenir le nombre d’actions nécessaires pour satisfaire aux dispositions des articles L.225-25 et L.225-72 du code de commerce, en proportion du nombre de sièges qui lui sont réservés au conseil d’administration ou de surveillance.

- Personnalités qualifiées

Aux termes de l’article 5 de la loi DSP, les personnalités qualifiées sont « choisies en raison de leur compétence technique, scientifique ou technologique, soit en raison de leur connaissance des activités publiques et privées concernées par l’activité de leur entreprise, soit en raison de leur qualité de représentants des consommateurs ou des usagers ».

3°) Cas particuliers

- Représentants de l’Etat dans les filiales d’entreprises publiques 

L’article 51 de la loi n°96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier tend à clarifier la situation des représentants de l’Etat dans les conseils d’administration ou de surveillance des sociétés du secteur public dont l’Etat n’est pas directement actionnaire et à donner un fondement juridique à leur désignation.

Il prévoit ainsi la possibilité de nommer un ou plusieurs administrateurs d’Etat au conseil d’administration ou de surveillance des sociétés dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, soit par une entreprise du secteur public de premier rang, soit conjointement par l’Etat, un établissement public de l’Etat et, le cas échéant, des collectivités territoriales.

Le nombre de ces représentants ne peut excéder six, ni le tiers des membres du conseil d’administration ou de surveillance.

Pris en application de ces dispositions, le décret n°96-1054 du 5 décembre 1996 modifié fixe la liste des entreprises intéressées et, pour chacune d’entre elles, le nombre et la répartition entre ministères des représentants à désigner.

Les dispositions des articles 3, 4, 5, 6 et 8 du décret n°94-582 du 12 juillet 1994 sont applicables à ces désignations.

-  Représentants de l'Etat actionnaire dans les sociétés majoritairement détenues par le secteur privé.

Certaines règles s’appliquent aux sociétés dont une partie du capital est détenue par l’Etat, ou des établissements publics ou entreprises du secteur public, mais qui n’appartiennent pas au secteur public parce que le secteur privé détient plus de la moitié du capital. La représentation de l’Etat dans de telles sociétés est prévue par le décret loi du 30 octobre 1935 organisant le contrôle de l’Etat sur les sociétés, syndicats et associations ou entreprises de toute nature ayant fait appel au concours financier de l’Etat. Lorsque l’Etat détient une participation au moins égale à 10% du capital, il lui est réservé au sein de l’organe délibérant un nombre de sièges proportionnel à sa participation, sans que ce nombre puisse être supérieur aux 2/3 des sièges et inférieur à 2. Pour la détermination de ce nombre, il est tenu compte des représentants du personnel actionnaire mais pas des représentants élus par le personnel salarié. En outre, le décret n° 2007-93 du 25 janvier 2007 a prévu la possibilité de désigner des représentants de l’Etat parmi les présidents, directeurs généraux , directeurs généraux adjoints ou délégués, ou membres du directoire des établissements publics de l’Etat ou des entreprises du secteur public dont l’Etat détient directement ou indirectement la majorité du capital.

Enfin, l’article 139 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 permet à l’Etat d’être représenté par un agent public ou par un dirigeant d’entreprise publique dans l’organe délibérant d’une entreprise du secteur privé dans laquelle il détient indirectement, avec un ou plusieurs de ses établissements publics, une participation représentant au moins 10% du capital, ce seuil étant déterminé à partir du produit des pourcentages de participation de l’Etat et de ses établissements publics dans une même chaîne de participations majoritaires ou minoritaires.

Désignation des dirigeants

1°) Mode de désignation

La notion d’ “emploi” au sens de l’article 13 de la Constitution et de l’ordonnance n°58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat est plus large que celle d’ “emploi budgétaire” telle qu’elle résulte de la loi organique relative aux lois de finances du 1^er août 2001 ou que celle d’ “emploi permanent” au sens du statut général de la fonction publique ; elle inclut notamment les emplois de direction des établissements publics et entreprises publiques : président du conseil d’administration ou de l’organe délibérant en tenant lieu, directeur général, ou responsable quel que soit son titre, exerçant des fonctions de direction générale, membre du directoire le cas échéant.

a)  Règles générales

Les nominations des dirigeants des établissements et entreprises du secteur public sont prononcées par décret du Président de la République, par décret du Premier ministre en vertu d’une délégation du Président de la République ou encore par décision d’un ministre ou d’une autorité subordonnée en vertu de dispositions prises en application de l’article 4 de l’ordonnance du 28 novembre 1958. Par suite lorsque les dispositions applicables prévoient une nomination par décret, sans autre précision, ce décret est  nécessairement un décret du Président de la République.

En application de l’article 1er  de cette même ordonnance, il est pourvu en conseil des ministres « aux emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales quand leur importance justifie l’inscription sur une liste dressée par décret en conseil des ministres » (voir le décret n°59-587 du 29 avril 1959).

Toutefois, des dispositions législatives ou réglementaires particulières ont pu, en dehors des cas prévus par l’article 13 de la Constitution et l’ordonnance du 28 novembre 1958, imposer la délibération en conseil des ministres de certaines nominations.

b) Règles particulières  régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DS

Les présidents de conseil d’administration des entreprises publiques de premier rang (celles mentionnées aux 1, 2 et 3 de l’article 1^er  de la loi DSP) sont nommés par décret, parmi les membres du conseil d’administration, sur proposition de celui-ci (article 10).

Pour celles des entreprises qui figurent sur la liste dressée par le décret n°59-587 du 29 avril 1959 modifié, il s’agit d’un décret en conseil des ministres ; pour les autres entreprises, il s’agit d’un décret du Président de la République non délibéré en conseil des ministres.

Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, le directoire comprend trois à cinq membres nommés, hors des membres du conseil de surveillance et sur proposition de celui-ci, par décret (loi n°83-675 du 26 juillet 1983, article 10).

2°) Conditions requises

a) Limite d’âge 

 Principes

Pour les entreprises publiques en forme de société, il résulte des modifications apportées à l’article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public par l’article 10 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie que c’est désormais le droit commun des sociétés qui s’applique. Il appartient donc aux statuts de ces entreprises de fixer une limite d’âge pour les fonctions de président du conseil d’administration (article L. 225-48 du code de commerce), de directeur général ou directeur général délégué (article L. 225-54) ou de membre du directoire (article L. 225-60) ; à défaut de disposition expresse dans les statuts, la limite d’âge est de 65 ans

S'agissant des établissements publics de l'État, quelle que soit leur nature, l’article 7 de la loi du 13 septembre 1984 prévoit que, sauf disposition particulière prévue par les textes législatifs ou réglementaires régissant l’établissement ou la catégorie d’établissements dont il relève, une limite d'âge de 65 ans s’applique aux présidents de conseil d’administration, directeurs généraux et directeurs.

Il convient de préciser que dans les établissements publics dont l’organe délibérant, bien qu’il ne s’intitule pas « conseil d’administration », a des pouvoirs équivalents, la limite d’âge de 65 ans, si elle ne s’efface pas en raison de dispositions particulières,  s’applique au président de cette instance, quel que soit son nom.  De même, en l’absence de directeur général ou de directeur, la limite d’âge s’applique au responsable auquel les statuts de l’établissement confient des fonctions équivalentes.  En ce qui concerne les établissements pourvus d’un conseil de surveillance, il y a lieu de vérifier, au regard des statuts, si le président du conseil de surveillance dispose de réels pouvoirs délibérants ; dans l’affirmative, il est soumis à la limite d’âge,  si celle-ci s’applique.

Le caractère particulier de certains établissements publics de l'Etat (chambres consulaires, offices agricoles, chambre de la batellerie artisanale), leur champ de compétence géographique, l’origine ou le statut de leurs dirigeants (personnes extérieures à l’administration, élus locaux), ou encore leur mode de désignation (élection par le conseil d’administration) n’ont jamais été regardés comme permettant de fonder, par eux-mêmes,  une dérogation à la limite d’âge de 65 ans.

Les fonctions des intéressés cessent de plein droit quand ils atteignent l’âge limite. Mais, selon le deuxième alinéa de l’article 7 de la loi, les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les dirigeants d'établissements publics soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.

- Cas particuliers

Les fonctionnaires placés hors de leur corps d'origine afin d'occuper les fonctions de direction soumises à une limite d’âge dans un établissement public ou de président du conseil d'administration, directeur général, directeur général délégué ou membre du directoire d'une société dont l'Etat, d'autres personnes morales de droit public ou des entreprises publiques détiennent conjointement, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital peuvent continuer à exercer ces fonctions alors même qu’ils auraient atteint la limite d’âge de leur corps. Dans ce cas, la radiation des cadres et la liquidation de la pension sont différées à la date de cessation des fonctions.

La loi prévoit, enfin, que le vice-président du Conseil d’Etat, le premier président et le procureur général de la Cour des comptes peuvent continuer de présider jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 68 ans les établissements publics dont les statuts leur confèrent de droit la présidence.

b) Cas particuliers des entreprises du secteur public au statut de société

Dans les entreprises publiques en forme de société, il convient que le président de la société siège au conseil d’administration en tant que personnalité qualifiée ou en tant que représentant des actionnaires, et non en tant que représentant de l’Etat. En effet, il serait inopportun et contestable sur le plan déontologique de faire cumuler par une même personne les fonctions de représentation de l’Etat au sein du conseil d’administration ou de surveillance d’une entreprise, de présidence de cette instance et de mandataire social de l’entreprise.

En outre, les représentants de l’Etat même lorsqu’ils ont été nommément désignés comme membres du conseil d’administration ou de surveillance d’une société, y siègent pour assurer la présence de l’Etat et non à titre personnel ; dès lors, l’accession d’un représentant de l’Etat à la présidence d’une société ne paraît pas compatible avec la règle énoncée par l’article L. 225-47 du code de commerce, selon laquelle seule une personne physique peut être nommée président d’une société anonyme.

c) Incompatibilités parlementaires

L’article L.O. 145 du code électoral précise que sont incompatibles avec le mandat de député les fonctions de président et de membre de conseil d’administration des entreprises nationales et des établissements publics nationaux. Toutefois, cette incompatibilité ne s’applique pas aux députés désignés, soit en cette qualité, soit du fait d’un mandat électoral local, comme président ou membre de conseil d’administration en application des textes organisant ces entreprises ou établissements. Cette règle est également applicable aux sénateurs en vertu de l’article L.O. 297 du code électoral, ainsi qu’aux représentants français au Parlement européen en vertu de l’article 6 de la loi n°77-729 du 7 juillet 1977.

Un parlementaire qui siège dans un conseil d’administration en cette qualité ou en qualité d’élu local en vertu de la dérogation mentionnée ci-dessus peut être nommé à la présidence de ce conseil dès lors qu’il est prévu que le président est désigné parmi les membres du conseil ou parmi les membres de la catégorie à laquelle il appartient. Il n’est donc pas nécessaire d’introduire dans le texte applicable une disposition précisant que le président peut ou doit être un parlementaire.

Il y a lieu d’entendre par “ établissement public national ” tout établissement public dont la tutelle relève de l’Etat, quel que soit son statut et son champ de compétence géographique (CC, décision n°98-17-I du 28 janvier 1999).

En outre, il convient de veiller à ce que les membres d’un organe délibérant ne soient pas frappés par l’incompatibilité édictée par l’article L.O. 146 du code électoral, qui vise les parlementaires susceptibles d’occuper les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, de président ou de membre de directoire, de président ou de membre du conseil de surveillance, d’administrateur délégué, de directeur général, de directeur général adjoint ou gérant dans différentes catégories de sociétés.

Cette incompatibilité est tempérée par un régime dérogatoire distinct de celui de l’article L.O. 145 du code électoral. En effet, l’article L.O. 148 du ce code prévoit deux hypothèses dans lesquelles l’incompatibilité ne s’applique pas :

- le cas des parlementaires titulaires d’un mandat électoral local, qui peuvent être désignés par l’assemblée de la collectivité locale à laquelle ils appartiennent et qu’ils peuvent représenter sous réserve que soient réunies les trois conditions suivantes : l’organisme accueillant le parlementaire doit avoir un intérêt régional ou local, il ne doit pas avoir pour objet propre de faire ni de distribuer des bénéfices et ne doit pas rémunérer l’intéressé ;

- le cas des parlementaires non titulaires d’un mandat électoral local, pour lesquels l’incompatibilité ne s’applique pas si l’organisme en cause est une société d’économie mixte d’équipement régional ou local ou une société ayant un objet exclusivement social, et si l’organisme ne rémunère pas le parlementaire.

d) Cas des anciens fonctionnaires et agents publics

L’article 432-13 du code pénal, qui réprime la « prise illégale d’intérêt »,  fait obstacle à la nomination d’un fonctionnaire ou d’un agent public dans une entreprise, lorsque l’intéressé a été chargé, au cours des cinq années qui précèdent, ou d’assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise, ou de conclure des contrats de toute sorte avec elle, ou encore d’exprimer son avis sur les opérations effectuées avec elle (CE, Ass., 6 décembre 1996, Soc. Lambda).

En outre, pour les agents publics, les nominations dans des entreprises du secteur public concurrentiel, lorsqu’elles entraînent la cessation définitive des fonctions (démission, départ à la retraite) ou une mise en disponibilité, sont obligatoirement soumises à l’avis préalable d’une commission chargée d’examiner la compatibilité des activités envisagées avec les fonctions précédentes, dite Commission de déontologie.

Le décret n°95-168 du 17 février 1995, modifié par le décret n°95-833 du 6 juillet 1995, précise les règles applicables. Une circulaire du Premier ministre du 17 février 1995 décrit et commente le dispositif.

Exercice du mandat
 

Déclaration de situation patrimoniale

La loi n°95-126 du 8 février 1995 a étendu à de nombreux dirigeants d’organismes publics l’obligation de déclaration de situation patrimoniale créée pour des élus et pour les membres du Gouvernement par la loi n°88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.

Les déclarations sont déposées auprès d’un organisme unique, la Commission pour la transparence financière de la vie politique, dont la composition et les modalités de fonctionnement ont été adaptées en conséquence par la loi n°96-5 du 4 janvier 1996.

Les emplois de direction et les organismes publics auxquels s’impose la nouvelle obligation sont précisés par le décret n° 96-762 du 1^er septembre 1996. Une circulaire du Premier ministre du même jour décrit et commente l’ensemble du dispositif et précise les procédures à suivre.

Il convient de se référer à ces textes et de les appliquer scrupuleusement, car le non-respect de l’obligation frappe de nullité la nomination intervenue.

Durée du mandat

1°) Membres des conseils

a) Règles générales

Pour les établissements publics et entreprises du secteur public non soumis à la loi DSP, seule la durée de mandat des représentants de l’Etat nommément désignés fait l’objet d’une disposition de portée générale : l’article 6 du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994 fixe cette durée à trois ans sauf règle particulière différente dans le statut de l’organisme.

Conformément à une jurisprudence constante, une décision individuelle favorable à son destinataire entre en vigueur dès sa signature (cf. notamment CE, Sect., 19 décembre 1952, Dlle Mattei) ; ainsi, un administrateur nommé par un acte signé le 1^er janvier 2004 verra son mandat de trois ans venir à échéance le 31 décembre 2006 à minuit.

b) Règles particulières régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DSP

La durée du mandat des membres du conseil d’administration ou de surveillance est de cinq ans (loi du 26 juillet 1983, article 11).

En cas de vacance pour quelque cause que ce soit, le remplaçant n’exerce ses fonctions que pour la durée restant à courir jusqu’au renouvellement de la totalité du conseil (même article)

Les mandats des membres du conseil d’administration ou de surveillance prennent effet à la date de la première réunion du conseil mis en place ou renouvelé en application de la loi du 26 juillet 1983.

 2°) Dirigeants

 a) Règles générales

La durée maximale des fonctions des présidents des établissements publics de l’Etat, qu’ils aient ou non un caractère industriel et commercial, des entreprises nationalisées constituées ou non sous forme de sociétés anonymes et de celles des personnes morales dont, en application de dispositions législatives ou réglementaires expresses, les dirigeants sont désignés par l’Etat, est fixée à trois ans conformément au décret n° 79-153 du 26 février 1979.

La portée de ce décret est donc très générale. Toutefois, le décret n°94-582 du 12 juillet 1994 a prévu des règles différentes pour les présidents du conseil d’administration ou du conseil de surveillance et membres du directoire des entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983 (cf infra).

La durée de trois ans s’applique d’office au président du conseil de surveillance, du conseil d’administration ou de l’organe délibérant qui en tient lieu ainsi qu’aux personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes.

La même durée est applicable, lorsqu’ils sont désignés par l’Etat ou avec son accord pour un mandat d’une durée déterminée, aux membres du directoire, directeurs généraux, directeurs et personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes.

Ainsi, alors que, pour les présidents, la durée de trois ans est applicable de plein droit, elle ne s’applique aux directeurs que si le texte statutaire organisant l’entreprise prévoit une durée déterminée. Si le texte statutaire ne prévoit aucune durée, le directeur général, le directeur ou les membres du directoire sont donc nommés sans limitation dans le temps. 

Dans tous les cas, ces règles ne font pas obstacle aux mesures individuelles que pourrait prendre l’autorité compétente pour mettre fin, à tout moment, aux fonctions des personnes visées.

Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, le second alinéa de l’article 1^er du décret n°94-582 du 12 juillet 1994 précise que les membres du directoire sont nommés pour une durée égale à celle des membres du conseil de surveillance qui les a proposés. » 

b) Règles particulières régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DSP

Nonobstant toute disposition réglementaire contraire, et par dérogation aux dispositions du décret n°79-153 du 26 février 1979, le président du conseil d’administration est, dans les entreprises auxquelles est applicable l’article 11 de la loi du 26 juillet 1983, nommé pour la durée de son mandat d’administrateur (décret n°94-582 du 12 juillet 1994, article 1^er).

En conséquence, lorsque le président est désigné à l’occasion du renouvellement du conseil d’administration, la durée normale de son mandat est de cinq ans. S’il est nommé entre deux renouvellements du conseil d’administration, la durée de son mandat de président sera celle restant à courir de son mandat d’administrateur.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la possibilité de mettre fin à tout moment aux fonctions du président.

Les directeurs généraux, directeurs et personnes qui, quel que soit leur titre, exercent des fonctions équivalentes restent quant à eux soumis aux dispositions du décret du 26 février 1979 ; ils sont donc en principe titulaires de mandats non limités dans le temps.

Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire sont nommés pour une durée égale à celle du mandat des membres du conseil de surveillance qui les a proposés ; la durée des fonctions du président du conseil de surveillance est la même que celle des membres de ce conseil.

Fin du mandat
 

Membres

1°) Règles générales 

Les représentants de l’Etat cessent leurs fonctions à la fin de leur mandat, par démission ou s’ils perdent la qualité en vertu de laquelle ils ont été nommés ; ils peuvent être remplacés à tout moment.

Ces règles s’appliquent à tous les organismes dont les conseils d’administration comprennent des représentants de l’Etat, y compris les établissements publics administratifs, et les sociétés dans lesquelles l’Etat détient une participation minoritaire.

 Il n’y a pas, sauf dispositions particulières des statuts, de renouvellement simultané de la totalité des membres des conseils, et le mandat de chacun d’eux expire donc à l’échéance décomptée à partir de sa propre nomination, même si elle est intervenue avant le terme du mandat du prédécesseur.

2°) Règles particulières régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DSP

Les mandats des membres du conseil d’administration ou de surveillance prennent fin, le même jour, à l’issue d’une période de cinq ans (décret n°83-1160 du 26 décembre 1983 portant application de la loi du 26 juillet 1983, article 7). Il convient de rappeler que ces administrateurs peuvent néanmoins siéger jusqu’à l’installation du nouveau conseil.

Il peut être mis fin, à tout moment, par décret, au mandat des membres du conseil d’administration ou de surveillance nommés par décret (loi DSP, article 12). Si l’administrateur que l’on souhaite remplacer n’a pas démissionné, il convient, comme pour toute mesure prise en considération de la personne, de l’en aviser en lui laissant un délai suffisant pour présenter ses observations.

Dirigeants

Il est possible de mettre fin au mandat des dirigeants à tout moment. Toutefois, s’agissant d’une mesure prise en considération de la personne, il convient, conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat, de prévenir le dirigeant qu’on souhaite révoquer et de lui laisser un délai suffisant pour présenter ses observations.

Le président du conseil d’administration d’une entreprise régie par la loi DSP peut être révoqué par décret en conseil des ministres ou du Président de la République, sans qu’une proposition du conseil d’administration soit nécessaire (article 10).

Lorsqu’on souhaite remplacer un président nommé par décret en conseil des ministres, avant l’échéance de son mandat, il convient successivement de :

- mettre fin à ses fonctions de président par décret en conseil des ministres ;

- faire entrer, s’il n’y siège pas déjà, le futur président comme membre du conseil d’administration par décret du Premier ministre, éventuellement en remplacement de l’ancien président, ou le faire désigner comme représentant des actionnaires ;

- réunir, dès que possible, le conseil d’administration pour qu’il propose le nouveau président ;

- nommer le nouveau président par décret en conseil des ministres.

Lorsque les entreprises sont des sociétés à directoire et conseil de surveillance, les membres du directoire peuvent être révoqués par décret, sans proposition du conseil de surveillance.

Si l’entreprise figure sur la liste prévue à cet effet, le président du directoire est  révoqué par décret en conseil des ministres (voir le décret n°59-587 du 29 avril 1959)

Il ressort de la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 7 octobre 1992, M. Reverdy) que, pour les entreprises dont le président est nommé par décret en conseil des ministres, il n’est pas possible de mettre fin par un décret du Premier ministre aux fonctions de membre du conseil d’administration de l’administrateur qui est président, car ce serait le priver de la qualité qui lui permet d’être président. Préalablement à son remplacement comme administrateur, il faut donc un décret en conseil des ministres mettant fin à ses fonctions de président.

Possibilité de renouvellement du mandat

1°) Règles générales 

Qu’il s’agisse des membres de l’organe délibérant ou des dirigeants, sauf disposition contraire des statuts, leur renouvellement est toujours possible.

2°) Règles particulières régissant les établissements et entreprises du secteur  public soumis à la loi DSP

L’interdiction de l’exercice de plus de trois mandats consécutifs qui figurait à l’article 11 de la loi DSP a été supprimée par l’article 21 de la loi n°94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

En ce qui concerne les dirigeants, sauf dispositions contraires des statuts, leurs fonctions sont également susceptibles de renouvellement.

Intérim

Dans l’hypothèse d’une vacance provisoire de fonctions de direction et en l’absence de dispositions statutaires organisant une suppléance, il appartient au(x) ministre(s) de tutelle de l’établissement, en qualité d’autorité(s) responsable(s) du service public, de procéder à la désignation d’une personne chargée de l’intérim de ces fonctions. Il y a lieu, en effet, de faire application, en les transposant au cas des établissements publics, des solutions jurisprudentielles permettant à « l’autorité supérieure »de prendre les mesures nécessaires à la continuité du service, en regardant le ou les ministres de tutelle comme investis de ce pouvoir.

Conformément à une jurisprudence constante, la désignation de l’intérimaire n’a pas à suivre les règles de forme et de compétence requises pour procéder à la nomination proprement dite. Il va de soi que l’intérim est, par définition, provisoire et ne peut durer au delà de la durée nécessaire pour choisir une personne et pourvoir le poste vacant selon les procédures de droit commun.

Si la vacance résulte de ce que le titulaire des fonctions ne remplit plus les conditions requises pour les exercer, par exemple en cas de survenance de la limite d’âge qui lui est applicable, il ne pourra pas être désigné en qualité d’intérimaire. S’agissant toutefois des établissements publics, le deuxième alinéa de l’article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public prévoit explicitement que les règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce que les présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'Etat soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour continuer à les exercer à titre intérimaire.

En ce qui concerne le cas particulier des présidents d’entreprises et d’établissements soumis au chapitre 1er du titre II de la loi DSP, lesquels sont nommés parmi les membres de l’organe délibérant, la question de savoir qui préside le premier conseil peut se poser. Il est admis qu’un président de conseil d’administration dont le mandat vient à expiration peut, afin que le changement de présidence se déroule dans de bonnes conditions et sans discontinuité, et par égard à son endroit, présider le conseil d’administration convoqué pour délibérer de la proposition de nomination de son successeur, même si cette séance est postérieure à la date d’expiration de son mandat. Cette situation n’est pas de droit ; elle constitue au contraire un aménagement coutumier et de portée limitée des règles de fin de fonctions et d’intérim.

Cas particulier d’une entreprise nouvellement privatisée

Le II de l’article 2 de la loi n°93-923 du 19 juillet 1993 (loi de privatisation) précise que pour les entreprises mentionnées à l’article 10 de la loi DSP « l’intervention du décret [de privatisation, pris en application de cet article 2 est suivie de la désignation par décret, du président du conseil d’administration ou des membres du directoire ». Il convient de préciser que le processus de nomination doit intervenir dans la période située entre le décret de privatisation et la privatisation économique effective de l’entreprise, généralement matérialisée par un arrêté du ministre chargé  de l’économie pris sur avis conforme de la Commission des participations et transferts en application de l’article 3 de la loi n°86-912 du 6 août 1986.

L’interprétation qui a été faite de ces dispositions de la loi de 1993, comme de celles de la loi de 1986, est la suivante : il s’agit de donner l’occasion au Gouvernement de confirmer le président en place ou de le remplacer, au moment où s’engage la procédure de privatisation. Cette procédure doit être regardée comme faisant exception aux règles qui régissent normalement les modalités de désignation, de révocation et de durée du mandat des présidents d’entreprise publique.

Cette procédure permet de déroger à la règle fixée à l’article 10 de la loi DSP selon laquelle le président est nommé sur proposition du conseil d’administration, mais non à la règle prévue par ce même article selon laquelle le président est choisi parmi les membres du conseil d’administration.

Il est par ailleurs souhaitable que les dispositions législatives de privatisation prévoient un dispositif transitoire permettant d’assurer la continuité du conseil d’administration ou de surveillance jusqu’à la première réunion de l’organe délibérant de l’entreprise nouvellement privatisée.

Présentation des mesures de nomination

Les décrets portant nomination doivent être précédés d’un rapport de présentation obéissant aux règles générales en la matière (voir fiche 5 .2) , qui peut être collectif, dont l’objet est d’indiquer succinctement les vacances à pourvoir. Ce rapport doit présenter les raisons justifiant les choix proposés par le ministre, mentionner la procédure applicable en la matière et attester du respect des consultations obligatoires.

La notice biographique de la personne dont  la nomination est proposée doit être systématiquement jointe au rapport. Cette notice comprend notamment les rubriques suivantes : état civil, diplômes, carrière, fonctions actuelles.

En outre, le projet doit être accompagné de la liste complète des membres de l’organe délibérant de l’organisme en cause ainsi que des textes de base régissant cet organisme.

 On ne procédera pas à une nomination comportant une date d’effet postérieure à la date de signature de l’acte qui la prononce : le caractère anticipé d’une nomination est en effet susceptible d’entacher cette nomination d’une incompétence ratione temporis (CE, 20 mai 1988, Syndicat national des centres hospitaliers FO, p. 198). En pratique, seul un délai de quelques jours courant à compter de la signature de l’acte semble acceptable.

 On se gardera également des nominations rétroactives : elles sont, dans cette mesure, illégales et n’ont pas, en outre, pour effet de valider les décisions éventuellement prises par la personne nommée pendant la période couverte par la rétroactivité de la nomination.

Au total, dès lors qu’il existe une norme législative ou réglementaire régissant la durée des fonctions en cause, il est préférable, pour éviter toute erreur ou tout risque d’illégalité, de n’introduire dans les actes de nomination aucune date d’effet, date d’échéance ou durée de mandat ou de fonctions.

Voir le tableau Règles de nomination des représentants de l'Etat