Textes nécessaires
L'article
34 de la
Constitution réserve au législateur la compétence pour fixer
les règles relatives à « la création de catégories
d'établissements publics ».
La
détermination du texte nécessaire à la création d'un
établissement public dépend, en premier lieu, du point de
savoir si cet établissement peut être rattaché à une
catégorie existante, une catégorie pouvant être constituée
d'un seul établissement. Si la catégorie n'existe pas, une
loi est nécessaire. Cette loi aura pour objet de créer
l'établissement et d'en définir les règles constitutives.
Inversement si l'établissement public qu'il est envisagé de
créer entre dans une catégorie déjà existante, un décret
suffit, à moins qu'il soit envisagé de déroger aux règles
constitutives des établissements de la catégorie telles que
fixées par le texte législatif l'ayant créée ou que
l'intervention du législateur soit nécessaire à un autre
titre, par exemple pour doter les organes dirigeants de
certaines prérogatives. En effet, la circonstance que
l'établissement puisse être créé par décret ne dispense
évidemment pas de s'interroger sur la compétence du pouvoir
réglementaire pour édicter l'ensemble des dispositions
envisagées.
Création
Selon la
jurisprudence tant du Conseil constitutionnel (n°
79-108 L du 25
juillet 1979 ;
n° 79-109 L
du 13 septembre 1979 ;
n° 82-122 L
du 25 mars 1982 ;
n° 83-133 L
du 12 octobre 1983 ;
n° 87-150 L
du 17 mars 1987 ;
n° 2000-439 DC
du 16 janvier 2001) que du Conseil d'Etat (Ass., 24 novembre
1978, Syndicat national du personnel de l'énergie atomique
CFDT ;
11 octobre 1985, Syndicat général de la recherche
agronomique CFDT) doivent être regardés comme entrant dans
la même catégorie les établissements publics dont l'activité
s'exerce territorialement sous la même tutelle
administrative et qui ont une spécialité analogue. Une
catégorie peut toutefois n'être constituée que d'un seul
établissement public (Conseil constitutionnel,
n° 82-127 L
du 10 novembre 1982 ;
n° 89-162 L
du 5 décembre 1989 ;
n° 2000-439 DC
du 16 janvier 2001).
La « même
tutelle administrative » s'entend de la tutelle d'une même
collectivité que ce soit l'État (quel que soit le ministère
de rattachement), une région, un département, une commune ou
un ensemble de collectivités publiques. L'analogie avec la
spécialité d'établissements existants s'apprécie en fonction
de l'objet et de la nature des activités des établissements
publics. La pratique des sections administratives du Conseil
d'État les conduit à déterminer les activités d'un
établissement au regard de ses missions et non des moyens
mis en œuvre. Cette approche qui évite de retenir une
acception étroite de la notion d'activités, a pour
conséquence de ne pas multiplier à l'infini les catégories.
Elle est cohérente avec la volonté du pouvoir constituant de
1958 de restreindre la compétence du législateur en matière
d'établissements publics.
Une
catégorie peut dorénavant comprendre à la fois des
établissements à caractère administratif et des
établissements à caractère industriel et commercial. Par une
décision
n°79-108 L
du 25 juillet 1979, le
Conseil constitutionnel a en effet abandonné un critère
retenu initialement, tiré du caractère administratif,
industriel et commercial, scientifique et technique ou autre
des établissements en cause.
Exemples : Compte
tenu de l'existence de nombreux autres établissements
publics de formation de fonctionnaires placés sous la
tutelle de l'État ayant une spécialité du même ordre,
l'École nationale supérieure des officiers de
sapeurs-pompiers ne peut être regardée comme constituant une
nouvelle catégorie d'établissement public. Sa création
relève donc d'un décret. Il en est de même pour le Fonds de
soutien à la chanson, aux variétés et au jazz, qui
appartient à la même catégorie que le Centre national du
livre. Inversement le Commissariat à l'énergie atomique,
établissement public créée par l'ordonnance
n°45-2563
du 18 octobre 1945 et auquel ont été assignées non seulement
des missions de recherche scientifique et technique, mais
aussi des missions en matière de défense, de production, de
transformation et de commerce de matières premières
nucléaires, constitue à lui seul une catégorie.
La
création d'une catégorie nouvelle d'établissements publics
peut être réalisée de façon générale en dehors de la
création d'un établissement public donné, laquelle
interviendra dans un deuxième temps. Elle peut aussi
intervenir à l'occasion d'une telle création, lorsqu'il
s'avère que celle-ci, du fait notamment de la spécialité de
l'établissement créé, doit s'analyser comme entraînant la
création d'une catégorie nouvelle.
Le
transfert à l'État des biens, droits et obligations d'un
établissement public que l'on supprime ne nécessite pas, par
lui-même, de dispositions législatives (Conseil d'État, avis
d'Assemblée générale du 7 novembre 1996).
Règles constitutives
Relèvent
des dispositions constitutives d'un établissement public, et
donc du législateur lorsque l'établissement à créer n'est
susceptible de relever d'aucune catégorie, celles qui sont
relatives :
- au cadre
général des missions confiées à cet établissement ;
- à la
détermination des organes dirigeants, leur rôle, les
conditions de leur désignation et les catégories de
personnes représentées en leur sein ;
- aux
catégories de ressources dont peut bénéficier
l'établissement ;
- à la
détermination de la collectivité de rattachement (CE, 25
octobre 2004, M.Asaro et autres) et aux rapports entre
celle-ci et l'établissement (tutelle).
Dans le
cas où le législateur est intervenu pour créer un
établissement public et a renvoyé à un décret le soin d'en
définir l'organisation et le fonctionnement, ce décret peut
être compétemment pris même si l'on est en présence d'une
nouvelle catégorie d'établissements et que la loi aurait en
conséquence dû en fixer de manière plus précise les règles
constitutives : la circonstance qu'elle soit restée en deçà
de sa compétence n'entache pas d'illégalité le décret pris
pour son application.
Nature des textes
réglementaires nécessaires
Le plus
souvent, la création et, à un moindre degré, la
transformation d'un établissement public supposent
l'intervention d'une série de textes.
S'agissant
des textes réglementaires, il est le plus souvent recouru à
un décret en Conseil d'État, que l'établissement ait été
créé par la loi ou que la création elle-même de
l'établissement en cause relève du domaine réglementaire.
Un décret
en Conseil d'État est en toute hypothèse nécessaire, en
dehors même des cas où cela est exigé par une loi, si l'on
entend déroger à des dispositions fixées par décret en
Conseil d'État, telles que celles du
décret n° 79-153
du 26 janvier 1979 relatives à la durée du mandat des
dirigeants d'établissements publics ; ce décret ayant été
pris en conseil des ministres, une dérogation impliquera en
outre un passage du texte en conseil des ministres. De même,
un décret en Conseil d'État est nécessaire dans les
établissements publics industriels et commerciaux qui
comptent moins de 200 salariés, en application de l'article
4 de la
loi n° 83-675
du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur
public, pour fixer le nombre de représentants des salariés
dans les conseils d'administration de ces établissements.
Enfin, les conditions d'emploi et de rémunération des
personnels peuvent exiger des dérogations à des règles
statutaires et donc l'intervention d'un décret en Conseil
d'État.
Contenu du texte
Les
décrets relatifs à la création d'un établissement public
comportent en général trois titres consacrés respectivement
aux dispositions générales, à l'organisation et au
fonctionnement, au régime financier, un quatrième pouvant
rassembler les dispositions diverses. La liste des
principaux textes comportant des dispositions de portée
générale applicables aux établissements publics de l'État et
à leurs dirigeants est fournie en annexe.
Les dispositions
générales
Elles
comportent habituellement au moins deux articles, dont le
premier détermine le caractère administratif ou industriel
et commercial de l'établissement, ainsi que le ministre de
tutelle, le siège de l'établissement et, le cas échéant, la
collectivité de rattachement :
Article 1er
: X (nom de l'établissement créé) est un établissement
public de l'État à caractère administratif (ou industriel et
commercial) placé sous la tutelle du ministre chargé de ……….
Son siège est situé….
Conformément à la jurisprudence du Conseil d'État (16
novembre 1956 Union syndicale des industries aéronautiques),
seul un établissement étant par son objet assimilable à une
entreprise privée, financé principalement par les usagers et
ayant des modalités d'organisation et de fonctionnement qui
ne sont pas propres à l'administration, pourra être qualifié
d'industriel et commercial.
Encore
faut-il rappeler qu'une telle qualification par le texte
institutif n'a qu'une portée relative. Le Conseil d'État ne
se sent pas lié par elle, sauf si elle résulte d'une loi et
il peut procéder à des requalifications. De plus, il arrive
fréquemment qu'un établissement public gère plusieurs
services de nature différente. Dans ce cas le juge ne
s'attache pas à la qualification de l'établissement, pour
déterminer le régime applicable, mais à la nature du service
géré. Le caractère global, administratif ou industriel et
commercial de l'établissement, qui est à prendre en
considération pour l'application de certains textes, est
déterminé à partir de l'activité principale. Le seul fait
qu'un établissement a, parmi ses missions, celle de publier
et diffuser des documents, notamment en les vendant au
public, ne suffit pas à le faire regarder comme ayant un
caractère industriel et commercial (T.C,
15 janvier 1990,
Reinhard).
La tutelle
doit être confiée au ministre qui a, dans ses missions, le
service public dont il est prévu de confier la gestion à
l'établissement public. Pour le bon exercice de cette
tutelle, il est déconseillé de la disperser : lorsque
plusieurs ministères sont directement intéressés par
l'activité d'un établissement public, leur représentation au
conseil d'administration doit leur permettre de faire valoir
leur point de vue et d'influencer la politique de
l'organisme. En revanche, l'efficacité de la gestion d'un
établissement public impose que la tutelle ne soit assurée,
en principe, que par le ministre principalement intéressé
par la mission confiée à l'établissement ; tout au plus
pourra-t-on prévoir la tutelle conjointe de deux ministres,
lorsque l'activité de l'établissement touche directement à
leurs attributions respectives.
Un
établissement est normalement rattaché à une personne
morale, soit l'État (il est alors qualifié d'établissement
public « national » ou « de l'Etat »), soit à
une collectivité territoriale (il est alors qualifié
d'établissement public « local »), bien que ce ne
soit pas une condition de son existence. Ce rattachement est
à apprécier, s'il n'est pas précisé par la loi, moins au
regard du ressort territorial d'activité ou de
l'implantation de l'établissement qu'en fonction des
relations organiques, financières et juridiques qu'il
entretient soit avec l'État, soit avec une collectivité
territoriale.
Le plus
souvent, c'est dans un deuxième article que sont définies
les missions de l'établissement public (article 2 :
l'établissement public a pour mission …)
Ces
missions doivent être précisées avec soin ; en raison du
principe de spécialité de l'établissement public, le juge
administratif sanctionne l'exercice par un établissement
d'activités excédant le cadre des missions qui lui ont été
confiées. Dans un avis du 7 juillet 1994 relatif à EdF-GdF,
la Section des travaux publics du Conseil d'État a précisé
que « le principe de spécialité (…) signifie que la
personne morale (…) n'a pas de compétence générale » au delà
de la mission qui lui a été confiée. Il ne lui appartient
pas « d'entreprendre des activités extérieures à cette
mission ou de s'immiscer dans de telles activités. »
Toutefois, selon le même avis, le principe de spécialité
« ne s'oppose pas par lui-même à ce qu'un établissement
public, surtout s'il a un caractère industriel et
commercial, se livre à d'autres activités économiques à la
double condition :
- d'une
part que ces activités annexes soient techniquement et
commercialement le complément normal de sa mission
statutaire principale (…) ou du moins connexe à ces
activités ;
- d'autre
part que ces activités soient à la fois d'intérêt général et
directement utiles à l'établissement public.
On ne peut
donc se borner à une formule de caractère général. Ainsi,
par exemple, s'agissant de l'Ecole nationale supérieure des
officiers de sapeurs-pompiers, le décret n°
2004-502 du 7 juin
2004 énumère de façon précise cinq missions :
« 1° La
mise en œuvre de la formation initiale et continue des
officiers de sapeurs-pompiers professionnels et
volontaires ;
2°
L'organisation, en matière d'incendie et de secours, de
formations destinées notamment aux élus, aux fonctionnaires,
aux cadres des entreprises et aux experts français ou
étrangers ;
3°
L'animation du réseau des écoles de sapeurs-pompiers et
notamment la coordination, en liaison avec les préfets de
zone, des formations, des recherches et des actions de
coopération assurées par ces écoles ;
4° La
recherche, les études, l'évaluation, la prospective, la
veille technologique ainsi que la diffusion de l'information
y afférente dans les domaines relevant du champ de
compétence des services départementaux d'incendie et de
secours ;
5° Le
développement d'actions de coopération internationale,
notamment en matière de formation et de recherche, dans ses
champs de compétence ».
Organisation et
fonctionnement
Le titre
consacré à l'organisation et au fonctionnement, quelquefois
qualifié aussi de régime administratif, doit traiter des
organes dirigeants de l'établissement (conseil
d'administration et direction) et de sa structure, ainsi que
le cas échéant du personnel.
De façon
générale, il est à noter que la plasticité du régime de
l'établissement public lui permet d'emprunter diverses
formes en ce qui concerne son organisation interne.
C'est
toutefois un des rares domaines où plusieurs dispositions
générales résultant soit de la loi, soit du règlement
imposent un certain encadrement :
- en
matière de composition et de fonctionnement du conseil
d'administration de certains établissements publics, en
application de la loi
n°83- 675
du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur
public ;
- en
matière de limite d'âge des présidents et dirigeants de
l'ensemble des établissements publics, en application de
l'article 7 de la loi
n°84-834
du 13 septembre 1984 ;
- en
matière de durée maximale du mandat de présidents et
dirigeants de l'ensemble des établissements publics, en
application du
décret n°79-153
du 26 février 1979.
1°) Les
organes dirigeants.
Il
convient de distinguer les organes collégiaux placés à la
tête de l'établissement public (assemblée délibérante, le
plus souvent dénommée conseil d'administration) de la
direction (président ou (et) directeur). Il existe toutefois
quelques cas d'établissements publics administrés par un
conseil de surveillance et un directoire (Entreprise minière
et chimique, voir le
décret n° 67-797
du 20 septembre 1967 ; Fonds de réserve pour les retraites,
voir les articles
L.135-6
et suivants du code de la
sécurité sociale)
a) Le
conseil d'administration.
Une série
d'articles doivent définir la composition, les attributions
et le fonctionnement du Conseil d'administration.
En ce qui
concerne la composition, les dispositions à prendre ne sont
encadrées, en application de la loi
n° 83-675
du 26 juillet 1983, que pour les établissements à dominante
industrielle et commerciale, plus exactement « les
établissements publics industriels et commerciaux de l'État
autres que ceux dont le personnel est soumis à un régime de
droit public et les autres établissements publics de l'État
qui assurent tout à la fois une mission de service public à
caractère administratif et à caractère industriel et
commercial, lorsque la majorité de leur personnel est
soumise aux règles de droit privé ». Pour ces
établissements, la loi impose trois catégories de membres :
des représentants de l'État, qui doivent être nommés par
décret, des personnalités choisies en raison de leurs
compétences ou de leur connaissance des activités en cause
ou encore en leur qualité de représentants des consommateurs
ou des usagers, également nommés par décret, et des
représentants élus des salariés ; l'effectif de chacune de
ces catégories est à fixer par décret, le nombre des
représentants des salariés devant être égal au moins au
tiers des membres du conseil.
La
loi de démocratisation du secteur public
fixe également la durée maximum du mandat de ces membres
(cinq ans) et les modalités de leur remplacement, détermine
un champ minimum de compétence des conseils d'administration
(grandes orientations stratégiques, économiques, financières
ou technologiques de l'activité de l'établissement…) et
précise certaines règles de leur fonctionnement
(convocation, moyens donnés aux membres pour exercer leur
mandat, gratuité de ce mandat). Elle fixe aussi les règles
de nomination du président.
Un
dispositif d'exclusion partielle ou totale du champ
d'application de la loi est toutefois prévu par l'article 4
celle-ci : bénéficient automatiquement de l'exclusion
partielle les établissements publics « dont le nombre de
salariés employés en moyenne au cours des vingt quatre
derniers mois est inférieur à 200 » ; peuvent être
exclus partiellement ou totalement au coup par coup certains
établissements publics, à condition de figurer à une annexe
de la loi, ce qui suppose une disposition législative
expresse ajoutant ledit établissement à la liste établie en
annexe de la
loi de 1983
dans sa version initiale
(voir à titre d'exemple la
loi n°90-474
du 5 juin 1990 ajoutant à cette annexe la Réunion des Musées
Nationaux). L'exclusion partielle porte sur les dispositions
du chapitre 1er du titre II de la loi, chapitre
qui traite de la composition et du fonctionnement des
conseils. Mais la loi impose pour autant en ce cas quelques
règles minimum : les conseils d'administration doivent
comprendre des représentants élus des salariés ; le nombre
de ces représentants doit être fixé par décret en Conseil d'Etat
et il ne peut être inférieur à deux et dépasser le tiers ;
l'étendue minimum de pouvoir du conseil d'administration ;
les règles de convocation de ce conseil… (sur ces différents
points voir
fiche 4.2.4 Nomination des dirigeants des
établissements publics et des entreprises publiques)
Dans les
autres établissements publics, la composition du conseil
d'administration est variable. On y trouve habituellement :
- des
membres de droit, essentiellement les représentants des
différents ministères intéressés ;
- des
membres nommés en raison de leur compétence ou en tant que
représentants de grandes institutions de l'État ;
- des
membres désignés par des instances autonomes de
l'administration ou des membres élus, en particulier des
représentants du personnel. Les membres nommés le sont le
plus souvent par arrêté du ou des ministres de tutelle. La
durée du mandat est habituellement fixée à 3 ans
renouvelable, mais elle peut être allongée à 4 ou 5 ans.
Si la
participation de parlementaires est estimée nécessaire, ce
qui doit rester un cas exceptionnel dans un organisme placé
sous la tutelle du pouvoir exécutif, il y a lieu, en
principe, de prévoir un nombre égal de députés et de
sénateurs. S'agissant de leur mode de désignation, il est
d'usage de laisser le soin à l'assemblée parlementaire à
laquelle ils appartiennent respectivement de définir les
modalités de leur désignation. Dans une telle hypothèse, il
suffit de mentionner dans la liste des membres « un député
et un sénateur », sans autre précision. Il existe toutefois
des précédents prévoyant une désignation par le président de
l'assemblée.
En cas de
remplacement d'un membre défaillant ou démissionnaire, il
faut prévoir une disposition expresse pour limiter le mandat
du nouveau membre à la durée du mandat restant à courir.
Il est
souhaitable de préciser que les personnes désignées en
raison du mandat électif qu'elle détienne (national ou
local) voient leurs fonctions prendre fin au terme de ce
mandat.
Exemple
de rédaction pour la composition du conseil d'administration
d'un établissement public administratif :
« L'établissement est administré par un conseil
d'administration qui comprend, outre le président :
1°) x membres de droit :
a) le directeur de … au ministère chargé de
la culture ou son représentant ;
b) le directeur du budget ou son
représentant ;
c) …
2°) x personnalités désignées en raison de leurs compétences
en matière de…. par arrêté du ministre chargé de …, dont x
sur proposition du ministre chargé de …
3°) x représentants du personnel de l'établissement, élus
dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de
… »
Il est
d'usage de préciser en outre que « Le directeur de
l'établissement, le membre du corps du contrôle général
économique et financier ou son représentant, l'agent
comptable ainsi que toute personne dont la présence est
jugée utile par le président assistent aux séances avec voix
consultative ».
Il est
recommandé de préciser, par un article particulier, que le
mandat des membres du conseil d'administration est gratuit,
sous réserve du remboursement des frais de déplacement et de
séjour, dans les conditions prévues par la réglementation
applicable aux fonctionnaires civils de l'État (décret n°
2006-781 du 3 juillet 2006).
En ce qui
concerne ses attributions, le conseil d'administration
dispose d'une compétence générale d'orientation et de
gestion de l'établissement, mais il est d'usage d'énumérer
ses principales attributions, en faisant précéder la liste
d'un « notamment ». A titre de référence, on trouve souvent
la liste suivante (pour un établissement public à caractère
industriel et commercial) :
1. les
conditions générales d'organisation et de fonctionnement de
l'établissement;
- 2. les
projets de contrats d'objectifs avec l'État ;
- 3. les
programmes généraux d'activité et d'investissement ;
- 4. les
programmes de contribution aux recherches et les
subventions ;
- 5. le
rapport annuel d'activité ;
- 6.
l'état annuel des prévisions de recettes et de dépenses et
ses modifications ;
- 7. le
bilan annuel, le compte de résultat et les propositions
relatives à la fixation et l'affectation des bénéfices et la
constitution de réserves ;
- 8. la
conclusion d'emprunts à moyen et long termes ;
- 9. la
création de filiales et les prises, extensions ou cessions
de participations financières ;
- 10.
l'octroi d'avances à des organismes ou sociétés ayant pour
objet de contribuer à l'exécution des missions de
l'établissement ;
- 11.
l'acquisition ou l'aliénation des biens immobiliers ;
- 12.
l'octroi d'hypothèques, de cautions ou d'autres garanties ;
- 13. la
création ou l'acquisition de tous établissements commerciaux
ou industriels et la fermeture de ces établissements ;
- 14.
les conditions générales de recrutement, d'emploi et de
rémunération du personnel ;
- 15. la
participation à des organismes dotés de la personnalité
morale ;
- 16.
les actions en justice et les transactions ;
- 17.
l'acceptation ou le refus des dons et legs .
En ce qui
concerne les transactions, on rappellera que l'article
2045 du Code civil
ne permet aux établissements publics de ne transiger qu'avec
l'autorisation expresse du Premier ministre. Si l'on entend
que l'établissement public puisse transiger, il y a donc
lieu de le prévoir dans les statuts. La mention parmi les
compétences du conseil d'administration du pouvoir de
transiger y suffit.
Les
statuts de l'établissement peuvent autoriser le conseil
d'administration à déléguer au président ou au directeur
général ou directeur, dans les limites qu'il détermine,
certaines de ses attributions, telles que l'octroi
d'avances, l'acquisition et l'aliénation de biens, l'octroi
d'hypothèques, les actions en justice ou l'acceptation des
dons et legs, sous la seule réserve de prévoir que le
président rend compte lors de la prochaine séance du conseil
d'administration, des décisions qu'il a prises en vertu de
cette délégation.
Les
conditions de fonctionnement du conseil d'administration
doivent être très strictement prévues pour ce qui est de la
périodicité des réunions, des règles de convocation et les
modalités d'adoption des délibérations.
Il est le
plus souvent prévu trois à quatre réunions par an au moins
sur convocation du président ainsi que des convocations
possibles à l'initiative du ministre chargé de la tutelle ou
de la majorité des membres du conseil. D'où la rédaction
courante : « Le conseil d'administration se réunit, sur
convocation de son président, aussi souvent que la bonne
marche de l'établissement l'exige et au minimum quatre fois
par an. La convocation est de droit si elle est demandée par
le ministre de tutelle (ou un des ministres de tutelle) ou
par la moitié au moins des membres sur un ordre du jour
déterminé ». Dans les établissements publics à caractère
industriel et commercial, l'article 8 de la
loi du 26 juillet 1983
sur la démocratisation du secteur public permet au tiers au
moins des membres du conseil, en indiquant l'ordre du jour
de la séance, de convoquer le conseil si celui-ci n'est pas
réuni depuis plus de deux mois ; il est souhaitable de
reprendre cette disposition dans l'article correspondant du
texte.
La règle
habituelle d'adoption des délibérations est celle de la
majorité simple, avec exigence d'un quorum égal à la moitié
au moins des membres. Si du fait de l'importance de l'objet
sur lequel elle porte, l'adoption d'une délibération doit
être entourée de garanties particulières, il convient de la
rechercher au travers du pouvoir de tutelle exercé, dans
l'intérêt général, par les ministres responsables et non par
une disposition prévoyant une majorité qualifiée.
D'où la
rédaction courante : « Le conseil d'administration ne
peut valablement délibérer que si la moitié au moins de ses
membres est présente. Si le quorum n'est pas atteint, le
conseil est à nouveau convoqué sur le même ordre du jour
dans un délai de quinze jours. Il délibère alors valablement
quel que soit le nombre de membres présents / Les
délibérations du conseil sont adoptées à la majorité des
membres [présents ou représentés]. En cas de partage égal
des voix, celle du président de séance est prépondérante /
Il est établi un procès-verbal de chaque séance du conseil
d'administration, signé par le président de séance et par le
secrétaire. Le procès-verbal est adressé sans délai au
ministre exerçant la tutelle de l'établissement».
Il est
important de définir précisément le régime de suppléance ou
de représentation : en l'absence de dispositions expresses,
seuls les membres désignés pourront siéger et aucun mandat
ne pourra être valablement donné. Habituellement, les
représentants de l'administration sont désignés ès qualités
et peuvent se faire représenter par un collaborateur, grâce
à la formule « le directeur de…. ou son représentant ». Les
représentants des salariés ont des suppléants élus dans les
mêmes conditions qu'eux. Quant aux personnalités qualifiées,
elles sont désignées intuitu personae , de sorte
qu'il ne leur est généralement pas permis de se faire
représenter. Quel que soit le système retenu, on évitera,
pour une même catégorie de membres, d'additionner une
possibilité de suppléance ou de représentation et une
possibilité de donner mandat à un autre membre du conseil
d'administration.
Il y a
lieu également de préciser le régime d'entrée en vigueur des
délibérations qui peut varier selon la nature de celles-ci ;
on trouve le plus souvent une distinction selon le schéma
suivant :
-
des décisions qui ne deviennent exécutoires qu'à
l'expiration d'un délai préfixé (par exemple 1 mois) après
leur transmission au ministère de tutelle et, le plus
souvent également, au ministère chargé du budget, si aucun
d'entre eux n'y a fait opposition dans ce délai ;
-
d'autres qui appellent une approbation en bonne et due forme
des mêmes ministres ;
-
le reste des décisions qui deviennent exécutoires de plein
droit si une décision contraire de l'autorité de tutelle n'a
pas été notifiée à l'établissement dans un délai à
déterminer (habituellement 15 jours) à compter de leur
réception par cette autorité.
Exemple :
« Les décisions et délibérations du conseil
d'administration portant sur les objets mentionnés aux
1,3,9… de l'article x ci-dessus deviennent exécutoires de
plein droit un mois après leur réception par les ministres
exerçant la tutelle de l'établissement et le ministre chargé
du budget si aucun d'entre eux n'y a fait opposition dans ce
délai.
Ces
mêmes décisions et délibérations sont transmises au
commissaire du Gouvernement et à l'autorité chargée du
contrôle financier (pour un EPA ; « économique et financier
» pour un EPIC) de l'État.
Les
cessions, prises ou extensions de participations financières
doivent être approuvées par un arrêté conjoint des ministres
exerçant la tutelle de l'établissement et du ministre chargé
du budget.
Sans
préjudice des dispositions des deux derniers alinéas de
l'article x, les autres délibérations ou décisions
deviennent de plein droit exécutoires si une décision
contraire de l'un des ministres exerçant la tutelle de
l'établissement n'a pas été notifiée au président du conseil
d'administration dans le délai de quinze jours courant à
compter de leur réception par lesdits ministres ».
Il est à
noter qu'en ce qui concerne les décisions financières
(budget ou état prévisionnel de recettes et de dépenses (EPRD),
décisions modificatives, comptes annuels), le
décret n° 99-575
du 8 juillet 1999 fixe le principe d'une approbation tacite
les rendant exécutoires à l'expiration d'un délai d'un mois
à compter de la réception par les autorités de tutelle, sauf
opposition de leur part notifiée pendant ce délai. Le délai
est suspendu en cas de demande par écrit d'informations ou
documents complémentaires. Les dispositions réglementaires
propres à un établissement peuvent prévoir un délai
d'approbation tacite plus court, ou au contraire un
dispositif d'approbation expresse.
Il
convient de veiller à ce que le régime d'approbation des
délibérations ne porte pas atteinte au principe d'autonomie
qui régit les établissements publics, en particulier pour ce
qui est des établissements publics à caractère scientifique,
culturel et professionnel régis par le code de l'éducation.
b) La
direction
Elle est
normalement confiée à un directeur ou directeur général. Il
est cependant possible de prévoir le cumul des fonctions de
président du conseil d'administration et de directeur.
Toutefois, si une telle orientation est adoptée, elle peut
s'accompagner de dispositions étendant les prérogatives
dévolues au conseil d'administration ou destinées à leur
conférer un caractère effectif. Cela peut en particulier
conduire à prévoir une convocation de droit de ce conseil si
elle est demandée par une partie significative de ses
membres (par exemple la moitié) et à préciser de façon
renforcée les pouvoirs du conseil d'administration.
Des
solutions mixtes peuvent être envisagée, dans lesquelles les
pouvoirs exécutifs sont répartis entre le président du
conseil d'administration et un directeur général : on peut
se référer à cet égard, au Muséum d'histoire naturelle ou à
l'Institut national de recherches archéologiques
préventives : le président peut être chargé « d'assumer
et de coordonner la réflexion » conduisant à la
définition de la politique générale de l'établissement et de
ses relations avec les organismes nationaux ou étrangers
intervenant dans les mêmes domaines d'activité ; il peut
être chargé, par dérogation aux dispositions du
décret n°82-452
du 28 mai 1982 relatif aux comités techniques paritaires
(CTP) de présider le CTP de l'établissement ; tandis que le
directeur général assume la direction effective de
l'établissement, notamment en étant l'ordonnateur des
recettes et dépenses et le gestionnaire du personnel.
c) Les
conditions de nomination de ces organes dirigeants et la
durée de leurs fonctions
Elles sont
étroitement encadrées (article
13 de la
Constitution et textes pris pour son application, d'une part
et
décret n°79-153
du 26 février 1979 relatif à
la durée des fonctions des présidents et de certains
dirigeants des établissements publics de l'État, des
entreprises nationalisées et sociétés nationales et certains
organismes publics, d'autre part). Pour ce qui est de la
nomination, il résulte des termes mêmes de l'article
13 de la
Constitution que, sous réserve d'une délégation de son
pouvoir par le Président de la République, elle relève de ce
dernier. Le décret constitutif peut dès lors se borner à
indiquer que la nomination interviendra par décret : cela
signifie nécessairement décret du Président de la
République.
Si, en
raison de l'importance de l'établissement on entend que la
nomination soit prononcée par décret en conseil des
ministres, il convient, en principe, de compléter la liste
des emplois ainsi pourvus annexée au
décret n° 59-587
du 29 avril 1959 pris en application de l'article 1er
de l'ordonnance organique
n° 58-1136
du 28 novembre 1958, qui est
un décret en conseil des ministres. Il est également
possible de le prévoir par une disposition du décret portant
statut de l'établissement public, à condition de soumettre
celui-ci au conseil des ministres ; il conviendra alors,
pour éviter l'effet « cliquet » qui en résulte, d'introduire
dans le décret un article permettant la modification
ultérieure du texte, à l'exception de la disposition
relative au mode de nomination du dirigeant en cause, par
décret non délibéré en conseil des ministres (pour un
exemple, voir les articles 16 et 25 du
décret n° 2004-1232
du 20 novembre 2004 fixant le statut du Théâtre national de
l'Opéra-comique).
Il doit
être précisé, dans l'article fixant les conditions de
nomination du président et du directeur, sur la proposition
de quel ministre cette nomination par décret intervient ;
c'est normalement celle du (ou des) seul(s) ministre(s) de
tutelle.
D'où la
formule : « Le président, le directeur… est nommé par
décret pris sur le rapport du (des) ministre(s) ».
Une
nomination par arrêté ministériel est également possible,
pour les établissements moins importants, en vertu des
dispositions de l'article 4 de l'ordonnance
n° 58-1136
du 28 novembre 1958.
Pour ce
qui est de la durée des fonctions, elle est limitée pour
l'ensemble des établissements publics de l'Etat, qu'ils
aient ou non un caractère industriel et commercial, par le
décret n° 79-153
du 26 février 1979, décret délibéré en Conseil d'Etat et en
conseil des ministres, de sorte qu'une dérogation nécessite
un texte du même niveau. Le dispositif en est le suivant :
- pour le
président de l'organe délibérant, le mandat est de trois ans
au plus ;
- pour le
directeur ou celui, quel que soit son titre, qui exerce des
fonctions équivalentes, il existe deux possibilités : mandat
à durée indéterminée ou mandat de trois ans au plus.
Toutefois,
dans les établissements publics à caractère industriel et
commercial relevant de la
loi du 26 juillet 1983
relative à la démocratisation du secteur public, le
président du conseil d'administration est nommé pour la
durée de son mandat d'administrateur, c'est-à-dire cinq ans
(article 1er du
décret n° 94-582
du 12 juillet 1994).
La limite
d'âge pour l'exercice des fonctions de président du conseil
d'administration, de directeur général ou directeur
s'établit à 65 ans, quelle que soit leur « origine »
(fonctionnaires, personnalités qualifiées, professionnels du
secteur, élus nationaux ou locaux) en application de
l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984
relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le
secteur public. Toutefois, cet article dans sa rédaction
issue de l'article 7 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet
2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie,
ouvre la possibilité de fixer, même au niveau réglementaire,
une limite d'âge supérieure à 65 ans dans les statuts de
l'établissement public. Par ailleurs, les fonctionnaires ou
magistrats dont la limite d'âge est fixée à soixante-huit
ans en application de l'article 1er de la loi du 13
septembre 1984 continuent à présider, jusqu'à ce qu'ils
atteignent cette limite, les établissements publics dont la
présidence leur revient de droit selon les statuts.
Pour les
agents publics placés hors de leur corps d'origine afin
d'occuper ces fonctions, la limite d'âge propre à leur corps
d'origine ne trouve pas à s'appliquer, la radiation des
cadres étant alors différée jusqu'à la cessation de ces
mêmes fonctions.
Enfin, les
règles relatives à la limite d'âge ne font pas obstacle à ce
que les présidents de conseil d'administration, directeurs
généraux et directeurs des établissements publics de l'État
soient maintenus en fonction, au-delà de cette limite, pour
continuer à les exercer à titre intérimaire. Cette faculté
ne doit évidemment être exercée que lorsque les
circonstances le justifient et pour une durée limitée.
d) Les
pouvoirs du responsable exécutif
Ils
doivent eux aussi être énumérés le plus complètement
possible ; en mentionnant au moins les principaux pouvoirs
suivants :
- il
exerce la direction générale de l'établissement public ;
- il
prépare les délibérations du conseil d'administration et
s'assure de leur exécution ;
- il
assure le fonctionnement des services de l'établissement ;
il a sous son autorité le personnel qu'il engage, nomme et
licencie ; il est ordonnateur des recettes et des dépenses ;
- il
représente l'établissement dans tous les actes de la vie
civile et dans ses rapports avec les tiers ;
- il peut
déléguer sa signature ; il peut déléguer une partie de ses
pouvoirs à un directeur délégué ou à d'autres agents de
l'établissement désignés dans le décret statutaire.
L'attention doit être particulièrement appelée sur la
nécessité de préciser dans les statuts de l'établissement
les règles internes de compétence pour la préparation et la
passation des marchés. Le nouveau code des marchés publics
applicable depuis le 1er septembre 2006 regarde comme des
"pouvoirs adjudicateurs" relevant de son champ d'application
les établissements publics locaux des collectivités
territoriales ainsi que les établissements publics de l'État
"autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial". Il réserve implicitement aux règles internes
régissant chacun des pouvoirs adjudicateurs le soin de
définir les autorités appelées à passer les marchés et fait
disparaître, par voie de conséquence, la notion antérieure
de "personne responsable du marché" (PRM). Dès lors, il
convient de déterminer dans les règles statutaires quelles
sont les règles de répartition des compétences au sein de
l'établissement en matière de des marchés (autorité
compétente pour engager l'établissement; éventuelle
autorisation préalable du conseil d'administration au-delà
de certains seuils). Il est également utile de préciser les
possibilités de délégation qui peuvent être aménagées en la
matière.
Il est
enfin très utile de prévoir des règles de suppléance en cas
d'absence ou d'empêchement du dirigeant exécutif ou lorsque
son pose est momentanément vacant.
Exemple de
rédaction :
« Le
directeur est assisté d'un directeur adjoint (ou d'un
secrétaire général) qui le supplée en cas d'absence ou
d'empêchement ».
2°) Les
structures de l'établissement et le personnel.
a)
L'organisation interne de l'établissement public
Elle est
normalement déterminée par le conseil d'administration.
Toutefois,
si l'on souhaite que des conseils d'orientation,
scientifiques ou d'experts interviennent auprès des organes
dirigeants, pour émettre des propositions ou de formuler des
avis sur la politique de l'établissement, il est préférable
de le prévoir dans le décret. Ceci est nécessaire si une loi
le prévoit expressément. Ainsi la
loi n°82-610
du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la
recherche et le développement technologique de la France,
dont les dispositions ont été reprises par le code de la
recherche pour ce qui est des établissements publics à
caractère scientifique et technologique, prévoit, en son
article 16, que lesdits établissements « comportent un
conseil scientifique et des instances d'évaluation qui
comprennent notamment des représentants élus du personnel ».
Ces dispositions imposent donc au décret portant statut d'un
établissement déterminé de créer de telles instances. Elles
ne font toutefois pas obstacle à que ce décret habilite le
conseil d'administration a définir les modalités selon
lesquelles un comité d'évaluation se composant de
personnalités scientifiques extérieures à l'établissement
évalue au moins tous les quatre ans les activités de
celui-ci.
b) Le
personnel
Il n'y a
pas lieu en principe de prévoir des dispositions
particulières. Les établissements publics sont soumis aux
dispositions générales prévues respectivement, pour ce qui
est des établissements à caractère administratif, par le
statut général des fonctionnaires et, pour ce qui est des
établissements à caractère industriel et commercial, par le
code du travail. S'il y a lieu de déroger pour partie à ces
dispositions, il convient de recourir à la loi.
On notera
que s'il s'agit seulement, pour un établissement public
administratif, de déroger à l'obligation née de l'article 3
de la
loi du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires, de ne
confier les emplois permanents qu'à des fonctionnaires en
autorisant le recrutement d'agents contractuels en dehors
des quelques possibilités ouvertes par ailleurs par la
loi du 11 janvier 1984
(emplois saisonniers, absence de corps de fonctionnaires, ou
lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services
le justifient…), il n'est pas indispensable de passer par la
loi. Le 2° de l'article 3 de la
loi du 11 janvier 1984
permet le recrutement dérogatoire de contractuels, y compris
à durée indéterminée, pour « les emplois ou catégories
d'emplois de certains établissements publics figurant, en
raison du caractère particulier de leurs missions, sur une
liste établie par décret en Conseil d'État après avis du
conseil supérieur de la fonction publique ». Sur cette
base a été pris le
décret n°84-38
du 18 janvier 1984 « fixant la liste des établissements
publics de l'État à caractère administratif prévue au 2° de
l'article 3 de la
loi n°84-16
du 11 janvier 1984 ».
Ce décret se borne, en un article, à renvoyer à une annexe
la liste des établissements en cause, avec pour chaque
établissement, en regard, les emplois qui peuvent donc être
occupés par des contractuels ; ce peuvent être tous les
emplois ou des catégories limitatives. Il y a donc lieu,
pour l'administration qui souhaite qu'un de ses
établissements dispose d'une plus grande possibilité de
recrutement de contractuels, d'élaborer un projet de décret,
qui se bornera à indiquer que la liste annexée au
décret n°84-38
du 18 janvier 1984 est complétée ainsi qu'il suit :
« Établissement x, emploi de tel type ou catégorie d'emplois ».
Le projet de décret devra être soumis au CTP de
l'établissement et au conseil supérieur de la fonction
publique de l'État.
3°)
Régime financier
Le régime
financier et comptable est évidemment essentiel. Il découle
du choix effectué quant au caractère administratif ou
industriel et commercial de l'établissement. Ce régime est
fixé par les articles 151 à 189 du décret
n° 62-1587
du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la
comptabilité publique et par le décret
n° 53-1227 du 10
décembre 1953 s'agissant des établissements publics à
caractère administratif et par les articles 151 à 153 et 190
à 225 du décret
n° 62-1587
du 29 décembre 1962 s'agissant des établissements publics à
caractère industriel et commercial.
| 
